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挂靠情况下施工合同无效吗?

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一、挂靠情况下施工合同无效吗?

挂靠情况下施工合同无效,因为挂靠在性质上不是一种法律关系或法律制度。挂靠是社会生活中客观存的行为、事实及现象,它本身不是法律制度;只有对挂靠行为及事实的规制和处理,才是法律制度。因而,挂靠有两层含义:

一是当事人之间因约定而形成的事实挂靠事实;

二是当事人之因挂靠行为及事实经由法律调整所形成的法律关系。

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所以,挂靠是一种违法行为及事实,应按无效处理。对此,从适用法律的角度看,具体到挂靠施工情形中,根据“名为实为”规则,得出处理结果为:名义上的承包人是被挂靠人,但是实际上的施工人是挂靠人,因而要以实际上的事实合同关系进行处理。

二、法律依据

1、《建筑法》第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”之规定。在挂靠施工情形中,存在两个不同情质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

2、《建设工程施工合同司法解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义之规定。

挂靠行为的合同无效的原因在于其本身不具备法律效力的,但如果双方可以基于实际签订合同的,并以合同中的一方来进行认定的,那么双方所形成的合同就是具备法律效力的,具体情况下可以实际的合同认定情况处理。

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