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海事担保的理论与实践

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以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。"担保"一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,担保制度是为了保证债权实现,或换一角度讲,为保证债务的履行而设立的法律制度。"海事担保"一词的含义,就一般意义上说,是指在海上生产、运输的过程中,为了保障债权的实现和债务的履行,通过立法规定一方可向对方作出保证债务履行的承诺或保障,它包括争议发生前的合约性担保,也包括争议发生后成立的合约性或准合约性担保。但是本文涉及的"海事(诉讼)担保"则是狭义性的海事担保,它仅指在海事诉讼过程中,依据《海诉法》一方当事人为使自己主张的债权得以实现,借助国家司法强制力,从另一方获取的保证有债即予履行的承诺或保障。它通常是提起海事请求的前提,或者是海事请求保全的结果,属诉讼担保之列。

  几乎从中国出现专业化的海事诉讼之时起,海事担保即被广泛地使用开来,而在此之前,海事仲裁中虽涉及到海事担保,但其用量不大,即使在航运业内,人们对其也少有关注。值得玩味的是,虽然近十多年来,海事担保在实践中已被大量使用,业内人士对担保的制作、使用、处分可谓是悉心谨慎,但是争议不止,错讹叠出。生活中有一非常有趣的现象,那些为人们十分熟悉或经常使用的东西,往往是人们疏忽研究或总不介意的事物。海事担保的理论研究也如出一辙。究其主要原因,概是对海事担保的基础理论缺乏应有注意和研讨。理论上的迷惑必然导致实务上的盲目。鉴于此,拙文拟对海事担保的基础理论和某些实务作些探索,略陈陋见。

  一、海事诉讼与海事担保

  海事担保是海事诉讼和执行中所要涉及的重要问题,没有担保的诉讼是一种风险巨大的诉讼,一种纯法律的诉讼,也是一种有悖"公力救济"初衷的诉讼。

  (一)海上债权与风险

  债权因债的发生而发生,实际上,债的发生原因亦如债权的发生原因。依照我国民法,债的发生原因主要有:(1)合同,不当得利和无因管理;由此主要产生财产返还请求权;(2)侵权行为;(3)缔约过错,该两者则主要产生损害赔偿请求权。上述两类弥补性请求权,是权利人藉此请求特定人为特定行为的法权。从理论上说,作为法权的请求权原本具有三种效力,即债权的请求力、执行力和保持力。请求力是债权人依其债权请求债务人履行义务的权利;执行力是债务人不履行债务时,经债权人请求,社会公力或者他力得对债务人依法强制执行或依"社会公道"强制执行的权利;保持力,则是债权人依照债权取得的利益,因法律或"社会道德"的原因得以永久保持的权利。然而,明眼人能够看到,法学理论赋予债权人的三种权利始终受到债务人主客观两方面情况的挑战,一是偿债态度,即是否想赖债;二是偿债能力,即是否能偿债。偿债态度与偿债能力的差异则构成了债权能否实现的基本风险。按经济学的观定,人们从主观上来看客观上存在的由自然灾害或意外事故对财产造成的不确定的经济损失,即为"风险"。但法学上的"风险"其涵义远比经济学上的范围要大,它不仅包括来自财产外的"灾难"损害,同时包括以债务人侵害为标志的"人文"损害,这一损害即是债权人从情理上难以接受的,又恰恰是更多发生的。"债权风险"对债权人来说只有损失的机会,但绝无得利的可能。因此,"债权人是最软弱的"成为社会无须证明的公理。 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  需要略于赘述的是,"海上债权"除了伴有一般债权的风险外,又增加了行业特有的其他危险,如船舶航海危险,船舶灭失转移危险,"危险"又增加了债权固有的"风险"。

  (二)海事诉讼和海事诉讼担保

  因为债权人具有本质上的软弱,国家从维护"社会秩序",维持"统治者"倡导的"正义"和"公道",授于债权人请求"公力救济"的权利,以保障债权、债务人双方权利、义务的大致平衡。海事诉讼则是航海贸易中,海上债权人凭以进行公力救济的最常见途径。它具有合法性、强制性、程序性和公允性。在中国,以海事法院为主导的海事审判十六年来,为推进依法治国,促进国家改革开放和经济发展,保障正常航运秩序,维护当事人双方的合法权益,从法律、政治、社会三个层面充分发挥了其应有的政权职能,实现了其应有的司法价值。但是统计数字表明,海事审判虽然依法救济了大量的海上债权,但善良的债权人中有为数可观的仅仅得到了法律上或曰"程序上"的救济,海上债权人没能比其他民事债权人显得坚强,反而表现得更为软弱,"无保之讼"则是最主要的原因。

  与社会万事一般,诉讼本身自有风险,海事诉讼也绝不例外。诉讼风险是诉讼当事人在诉讼过程中可能遭遇的对己不利的各种因素和结果,主要分为两块,其一是争议裁判风险,包括程序和实体上的成败风险;其二则是财产执行风险,包括被执行的财产灭失、隐匿、转移或不足及减少。从理论上说,债权本身带有隐性的担保因素,债权既为请求权,债务人则以其全部财产作为债权实现的因有担保。问题是,债权人欲实现其债权必须借助债务人法律和事实上合作,债权人不能直接支配债务人的财产,且不论实际财产的多寡。债权这一弱性,使得债务人有机会处分应保有的财产而诈害债权人,同时债权人还冒有债务人原本不保有财产的自然风险。根据古老的保险机制,人们对各种风险最终不能消灭,只能减少和分散。诉讼中的风险,也只能通过建立制度予以控制。这个制度便是诉讼担保。诉讼担保制度使得债权人将债务人的财产据以为保之外,还取得附加的额外的或现实稳定的利益,从而有效地改善债权固有的不足。当然,诉讼担保仍然不可能消灭风险,其真正意义无非是增加了债权可能实现的机会。

  现代社会的文明和法制化,已经使得大多数债务人对债权人承担的责任高度物质化。债务人对债权人负担的责任,绝大多数最终落实到财产责任,债务人能否履行义务,更多地依赖于债务人的给付能力。海事担保是比较典型的财产担保,如前所述它是指在海事诉讼过程中,双方当事人为实现自己的民事权利或诉讼权利,根据法院的司法指令所设立的诉讼担保。 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  (三)海事担保的法律地位和可归类属

  海事担保在经济担保体系中处于法律性担保的高层地位,以相对于处于非法律性一般担保的基础地位。海事担保只要成立,必然明确担保当事人的法律地位,确定他们的权利义务并形成约束有关各方的法律责任,这与安慰信、后受偿债权协议、准物权担保及具有担保效果的规约条款等非法律意义上的担保形成明显对照。从担保方式的设定来看,有作为人的担保方式的保证担保,也有作为物的担保方式的现金担保、抵押担保和质押担保。

  笔者按照一定的标准曾试图对担保进行6种分类:即(1)法定担保/约定担保;(2)自愿担保/强制担保;(3)债务人担保/第三人担保;(4)人的担保/物的担保;(5)争议前担保/争议后担保;(6)商业合同性担保/赔偿性准合同担保。如果分类比较科学,能在学理上成立,那么本文所述海事担保则是属于法定担保或约定担保;属于强制担保;包括债务人和第三人担保;既含有人的担保,也含有物的担保;属于争议发生后的担保;赔偿性准合同担保,不属于自愿担保、争议前担保或商业合同担保。

  (四)海事担保的法律结构及其当事人

  担保以合同形式谈判成就,就是担保合同。根据学者的认识,一个大陆法系标准结构的担保合同,由债权人与主债务人间的基础法律关系(如合同或侵权);主债务人与担保人间的混同或委托或法定担保关系(在自物担保的情况下,主债务人与担保人混同);以及债权人与担保人间的担保法律关系构成,是一个三角三边的结构模式。其当事人为两方三者,在混同担保关系的情况下,担保人由主债务人充当。海事担保结构

  海事担保的法律结构与合同参与人的特异,由海事担保的法律地位和可归类属决定,并发挥着担保远期可能债权的独特法律功能。

  二、海事担保与商业合同担保的异同

  述及两种担保的异同问题,不免更多地要从担保的性质方面提起,至于其他"基本情况"、"适用范围"及"行使方式"其实也由此产生。

  (一)海事担保与商业担保的共通性

  债权担保,无论是海事担保还是商约合约担保,论及"性质"无非是要阐明担保本身固有的不同于其他民事权利制度的基本属性,或称担保的特征。

  大多数学者认为,无论何种债权担保,都是四个固有属性,即附随性、目的性、补充性和相对独立性。

  1、担保的附随性。附随性又称"从属性"。债权担保是为担保债权的受偿而由债务人或第三人向债权人另行提供的保障。依照从权利随主权利的原则,债权担保的发生,转移或消灭,从属于被担保的主债权,即债权担保依附于被担保的债权而发生并维持其效力。首先,担保的成立以债权的存在或可能存在为前提,债权不可能存在或被确认无效的,债权担保不成立;其次,债权担保所担保的范围,不得超过主债权的范围;再次,主债权发生转移或依法消灭的情况,担保也随之转移或消灭。当然,债权担保的附随性并非绝对,如果当事人约定债权担保不从属于被担保的主债权,即使被担保的债权无效,债权担保并不因此无效。这一理论已得到了我国《担保法》的认可。 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  2、担保的目的性。绝大多数行为都具有行为者具体的目的性。担保这一行为的目的性主要是指目的的明确性和针对性。接受担保,对债权人而言是为了确保债权的清偿;提供担保,对主债务人而言是为满足债权的请求,履行法定或约定的义务,对担保人而言是为了满足债务人的请求,履行自己承诺的义务。另外就担保本身而言,每一担保都以简洁的内容指明担保出具人为某一担保受益人,为某一特定的债务或可能债务在某一特定的时间内承担某一特定的义务。担保的目的性简明扼要,针对性极强,这一特性实质上由附随性决定的。

  3、担保的补充性,是指债权人所享有的被担保权,对于实现债权具有补充的意义。除另有约定外,债权人依照担保取得的财产权利只有在债务人不履行债务或不能完全履行债务时方能行使,即在债务清偿的数额上,通常由主债务人先予清偿,不足部分再由担保人补充,在清偿程序上,一般由债务人先予履行,然后再由担保人补充履行。特别是,担保的补充性使得一般保证人对于债权人享有法定的先诉抗辩权利。

  4、担保的相对独立性,是指债权担保相对独立于被担保的债权而发生或者存在。债权担保依法定或约定而成立,它与被担保债权的发生或成立分属于两个不同的法律关系。其次,担保有其自身的成立要件和消灭原因,担保的不成立或消灭,对其所担保的债权之存在与否不发生影响。再次,依据法律规定或者当事人约定,有些担保的效力可以不依附被担保人债权存在与否而单独发生或保持。比较典型的是独立保证合同,只要其合同项下的索赔一经提出,并完全符合独立担保合同中规定的条款条件,独立保证人不能以基础义务的有关内容或义务履行情况的变异来对抗受益人。这一特征就构成了独立保证与附随性保证的最根本差别,也凸现了担保的相对独立特性。

  海事担保与商业合约担保的共通性是由担保的共同特征决定的;共通性表明《海诉法》中的海事担保,在基础理论与基本做法上与商业合约担保别无二致,因此《担保法》中许多法律条款在海事担保中是可以并且能够适用的。

  海事担保与商业合约担保的共通性当然还表现在其他方面:如行使担保权利和履行担保义务必须贯彻"平等、公平、诚实、信用"原则;两种担保均适用于并仅适用于社会商事活动领域;担保权利均通过债权人行使他物权或债权来保障主债权的实现,等等,其他共通性也从不同侧面反映了两种担保的固有属性与基础的联系性。

  (二)海事担保的特异性

  特异性是区别一事物与另一事物不同属性的判断标准,归纳海事担保的特异性主要有七个方面: 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  1、提供担保的非自愿性。海事担保是一种诉讼担保,是主张债权的当事人借助国家的强制力,通过扣押、查封、冻结等多种手段,依法从另一方获取的保证有债即予履行的承诺或保障,担保的设置更多地体现担保出具人的非自愿性,它与非讼情况下,当事人通过谈判自愿建立的债权担保,明显不一。

  2、比一般商业合约担保更多地体现国家干预因素。具体表现为:(1)是否提供申请担保得由法院决定;(2)申请和被请求担保都可交法院保存;(3)担保方式和数额最终由法院裁定;(4)谁存有过错,法院将依据受害人的请求责令过错人赔偿。

  3、担保构成要素中有三个"不确定"因素。(1)被担保的主债务人是否确有债务是不确定的;(2)担保受益人(债权人)是不确定的,申请担保提交时,该担保受益人不能确定;被请求担保提交时,该担保最终受益人也不能确定;(3)担保数额、范围和有效期经常是不确定的。

  4、担保设定时间的滞后性。一般商业合约性担保都在争议发生前设定,海事担保制都在争议发生后并在请求公力救济时才被强制地设定。滞后性带来海事担保诸多的复杂性。

  5、担保设定方式的有限性,由于上述几种特性,导致海事担保在担保方式上,不能完全按照《担保法》确认的设定方式进行,海事担保不能采取定金和留置的担保方式实现,但《海诉法》增加并首推了现金担保方式。

  6、担保成就要件的特异性。如保证担保合同,当事人双方无需谈判商定,只要单方面作出承诺,另一方或其代表人接受,担保法律关系即予成立。再如抵押担保,作为《担保法》规定的例外,船舶抵押未经登记,抵押合同依然生效。抵押合同的成就条件明显有别于一般商业抵押。即使在质押的情况下,财产质押作为担保的方式虽得到《担保法》的认同,但在海事担保中,许多不便保管的质物司法实践中则不能被法院接受,由此导致申请担保中鲜有财产质押担保的情况发生。

  7、担保争议的广泛、多次性。由于担保的非自愿性,时间滞后性和紧迫性以及债务的不确定性,导致请求人、被请求人担保人争议叠起,在担保的设定、确认、保存、取消等一系列问题上,当事人三方出现利益冲突、认识分歧、互不信任、争执不休,法院居中裁酌仍不能平息纷争,是海事担保运作过程中常见的现象。

  海事担保的多个特异点,不仅使其在担保立法上占有独特的领地,亦使海事担保的司法实践变的更为复杂和艰险,当事人对司裁判的批评与责难也因此难免。

  三、海事担保的实践

  新中国的海事审判大约已有20多年的历史,但是比较规范、自成体系的海事审判只是伴随海事法院的成立,问世仅十六年之久。海事担保的运用作为海事审判活动的一个方面,相信在中国大陆的历史也不过一、二十年。回顾以往,经验伴随教训,成功依附失败,司法实践中堆积的问题常常多于专家们的研究课题,笔者作为一办案人员,愿挑出以下五个方面与同仁探讨: 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  至于"海事请求人的担保",法院是否会对其提出数额要求过高的问题,通常并不存在。一是扣船扣货引起的损失比较容易测算;二是申请担保一般都是概括性担保,特别是海事强制令所涉担保的数额并不确定;三是原告为实现自己主张的债权,本身应对此"利益"承担风险,法院作为衡平代位,也不可能对一旦出现的"损失"进行赔偿。所以法条的规定也只能涉及一种情况,即在海事请求保全中要求被请求人提供的担保数额过高,造成损失的,海事请求人应予适当的赔偿。

  海事担保制度是海事诉讼中不可或缺的制度。随着中国改革开放的不断深入,航海贸易的进一步发展,海事争议将会长期存在。海事诉讼担保的适用不仅不可避免,并且必将向更加安全、方便、有效的方向拓展。站在今日发展的门槛上,思考海事担保的理论与实践问题,或许对完善中国的海事诉讼制度推进我们的海事审判事业更加具有长远的意义。

以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  (一)关于四种海事担保方式及其适用

  《海诉法》第七十三条第二款规定了海事担保的方式,其分类方法基本参照我国《担保法》的思路,但剔除了留置、定金方式,同时单列了现金担保的形式。由于留置和定金的方式只适用事先设置的合同担保,海事担保作为事后准合约性担保自然对此不能适用。

  以现金或现金票据(如汇票、支票、本票、债券或储蓄单)作为出质物的金钱担保,是《海诉法》区别于《担保法》的特点之一。现金担保作为海事担保的方式是最可靠,更方便的担保方式。其原因对请求人而言,一旦其主张的债权成立,即可获得赔偿;对被请求人而言,可有效地避免其在生产经营中的巨额财产继续遭到司法扣押。因此,从保护债权人利益出发,立法将其列在首选地位。但是,对被请求人而言,现金担保毕竟影响经营,直接产生损失。因此,实践中很少运用。根据司法实践经验,海事诉讼中的现金担保仅适用于以下情况:1、小额担保;2、债务人或担保人资信较差或情况不明,且时间紧迫,一时无法寻得其他担保方式的,如境外海事请求人申请扣船,或被请求人为方便快捷,避免因小额海事请求而被扣押自营大船的。担保的币种应是我国的通货或国际硬通货,储如美元、日元、欧元等外币,有些币值不稳定的外国通货,即使在我银行可兑,也应避免接受,以免汇率风险。担保的现金,最好通过银行清点、辨伪,以策安全。

  保证,是指当事人以外的第三人作为保证人与债权人约定,当债务人不履行义务时,保证人按照约定清偿债务或承担赔偿责任的担保方式。保证,在海事担保中属于最广泛、最经常使用的担保方式。它操作简单,保管容易,运用灵活。保证,依照我国法律有两个固有属性:一是民法中规定的有名合同;二是属于代偿合同,保证关系成立之后,保证人有代债权人的债务人履行债务的义务。保证除具有担保的一般法律特征外,还有其自身的特征,即一属于人的担保,它以保证人不特定的财产和其自身的人格、信誉承担法定或约定的代偿义务;二属第三人担保,保证没有实质性地改变债权人对债务人的请求性质,而增加了债权人对保证人新的债权关系;三系单务合同,也是诺成性、无偿性合同,保证人对债权人承担的保证责任不以债权人提供对价为条件。在海事诉讼实践中,绝大多数的保证合同以"保函"形式出现,且经常属独立保证。独立保证最早起源于商品交易中,它与基础交易的执行情况相脱离,虽根据基础交易的需要而出具,但一旦保证合同成立,其本身效力又不依附于基础交易合同,其保证责任仅以自身条款为准。扣押船舶的司法行为通常会带来船东保赔协会出具的保赔保函,学者将其归类于保释金保函。保赔保函作为典型的独立保证又具有其三个特征:1、独立性。保函是作为独立保证人船东保赔协会应申请人船东的要求而同受益人(海事请求人)订立的在一定期限内代偿一定债务的合同,只要债权人(受益人)满足保函兑现的条件条款,独立保证人船东保赔协会即按约定向受益人偿债。2、一致性。只要受益人请求兑付时提出的单据与保函中条款一致,独立保证人不问基础法律关系的处理结果,即予代偿,除非证明持函请兑人有欺诈行为。3、首偿性,上述保函作为独立保证合同,船东保赔协会清偿债务的责任永远是第一位的,债务人在清偿过程中甚至毫不露面。 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  抵押,是指债务人或第三人不转移对某一财产的占有,而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律以该财产折价或拍卖该财产的价款优先受偿。《海诉法》所涉"抵押"同我国《担保法》所规定的一致,是广义抵押,抵押标的物包括不动产与动产。根据学理分析,抵押权具有以下特征:1、是担保物权,抵押权以抵押物作为债权的担保,抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。2、抵押权是债务人或第三人就其财产所设定的担保物权,因此,抵押物必须是抵押人自己所有的或依法有权处分的,如某一企业是国有财产的合法经营人,有权处分该企业内的国有财产。抵押权以特定的、可处分的财产为客体。所谓"特定"是指抵押财产标的确定,如某幢房子、某只船。所谓"可处分"还包含财产实际可转让或变卖。3、抵押权是不转移标的物占有的物权,出保的成本较低,被抵押的房子可照住照租。船舶可以照旧营运,但可靠性较强。4、优先受偿。债权到期,债务人不履行义务,抵押人可折价拥有或合法出售得款优先受偿。

  海事担保中,适用抵押担保的情况大致如下:1、需担保的数额较大,担保人不能提供现金担保,又不能提供充分可靠的保证担保的;2、可抵押的财产是容易转让变现的,或债权人能够乐意拥有的。审判实践中,有的渔民以自己的几间房舍向海事请求人提供抵押担保,常常因为不易变现也不为债权人乐意拥有而遭拒绝。3、抵押物是相对安全的。"安全"包括常态安全和保险安全,前者是指抵押物是合法的,能正常地发挥其应有功能的或具市场价值的,如房屋非违章建筑,船舶是适航、准营运的;后者是指抵押物虽面临一般风险,但已合法投保,灭失损坏后尚能得到保险赔偿的。

  《海诉法》所涉"抵押"担保,其设立、效力及实现等规范基本依照我国《担保法》的相关规定动作,但我国已参加的国际公约或海商法等法律对抵押担保有特别规定的,应当依照其规定。

  质押,是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有,并以该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该财产合法出售的得款优先受偿。抵押与质押最大的差别是,抵押物不转移占有,而出质的财产须转移占有,因而在管理上有很大差别。我国《担保法》规定了动产质押和权利质押。在海事诉讼中,质押担保适用的情况大致同抵押担保,但质押既要转移占有,便会产生质物保管的问题,特别是一些难以保管的财产,常使质权人陷入接受与拒绝的尴尬;另一方面,由于海事担保的债权尚不确定,质押既要转移对货物的占有,出质人因此可能无端丧失对出质财产的占有使用,使出质人也怠于选择质押担保的方式;再则,法院处于衡平代位的方面,对于某些货物不易保管或不宜长期质押的,也无奈拒绝担保人出质,因此,海事诉讼的多年实践中,很少采用质押方式进行担保的,特别是以动产质押作为申请担保的案件鲜为人知,足见质押担保的运用有限性。 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  应当说明的是,本条所指"担保提供后",意即担保提供以后但在被执行之前,因担保被执行导致取消的,不在法条含义内。

  (五)关于请求担保数额过高引起索赔的问题

  所谓"请求担保的数额过高"是指海事请求人向被请求人提出的担保,其数额要求过高。首先应当承认,被请求人的担保是一个高限额担保,除非被请求人未能按海事法院裁定提供充分的担保,即"非因海事请求人的过错,该海事请求未能获得满意的担保",如船价有限,或船舶早已设置影响请求人实现债权的抵押等,依据《海诉法》第二十四条第(1)项,同一海事请求不能扣押已被扣押过的船舶。因此海事请求人请求对方提供的担保请求额偏高,是合法、合理、合情的事。但是,要防止请求数额过高。什么是"过高"按照通常的理解,担保的数额超过实际裁、判决数额的50%即相当于依法裁判决数额的150%。

  其次,不当的海事请求要造成被请求人的损失。如果光是请求额过高,但未造成被请求人或其担保人的实际损失,被请求人一方仍不能要求赔偿,比如,所提供的海事保全担保,是一企业的一般信誉担保,数额虽然过高,但没有造成担保提供人实际经济损失,则被请求人一方无权请求赔偿,此处所指"损失"必须是经济上实际发生的损失,而且是请求不当引起的直接损失,其他非经济性的,诸如"精神损失"、"名誉损失"等皆不包括在内,其他间接的经济损失不在赔偿范围内。

  再次,"应当承担责任"的原则,仍然是"过错责任原则"。如果,所请求的担保其数额过高,纯因客观因素造成而非海事请求人存有主观过错,诸如金融市场汇率调整、担保物市场价飚升,海事请求人仍可免除赔偿责任。但是由于海事请求人或其雇用人员或代理,在"责任预测"、"工程预算"、"损失估算"时出错,虽非海事请求人自己过错,因而造成损失的,仍由海事请求人承担赔偿责任。当然,这并不影响海事请求人向有关的责任方行使追索赔偿的权利。

  值得一提的是,《海诉法》第七十八条仅规定,请求担保的数额过高造成损失的,海事请求人应当赔偿;而未规定请求担保的方式要求过高,而造成被请求人损失的,要负赔偿责任。这是因为,担保方式,仅仅涉及担保的可靠性问题,只要海事请求人与被请求人协商一致,本来就不存在要求是否过高的问题。如果海事请求人提供的是一般企业信誉担保,而要求法院责令被请求人提供现金担保或银行担保,双方因此发生争议,只能由海事法院依照事实和法律进行裁酌,一旦裁酌决定,本无错对之别。应当说,就一方来讲,提供的担保其可靠性永远不会有"过高"的问题,且是越可靠越好,至于海事请求担保和被请求担保的可靠的"对应性"问题,则由法院自由裁量,原则上尽力保护债权人,这一原则也完全符合民法的基本原则。 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  质货押担保在海事诉讼中的应用,其设置、接受和实现基本上也得按照我国《担保法》的有关规定进行,问题是非《担保法》第七十五条第(1)至(3)项列明的权利能否出质根据权威解释,其他可供质押的权利限定较严,但依笔者之管见,只要合法的财产权利都可出质,如我国人寿保险实务上的保单质借条款即属债权质押,应能允准。但如"进口许可证"等,虽实际含有经营价值,但属行政管理权益,则依法不能出质。虽然,我国《担保法》中没有规定哪些财产不宜出质,但是根据海事审判的实践,一些不易保管照料的动产原则上不能成为申请担保的质物,如活牲口、有毒有害或有短期失效的物品均在禁止接受之列,因为法院不可能保管和照料这些货物,质押担保离开质物,质权也消失了。

  (二)关于保函的审查

  保函是海事担保中最常见的担保工具。因此有必要简单阐述一下对保函的审查。需审查的共有八个要点:1、要审查保函三种法律关系是否明确。保函受益人(债权人)和被请求人(主债务人)的基础法律关系、被请求人与保函出具人(保证人)之间的委托或法定关系,出保人(保证人)与受益人之间的担保关系都须一一查明。2、审查保函出具人(出保人)的资格和资质,看其是否属《担保法》第八、九、十条等规定禁止作保的单位或团体,出保时的财产拥有情况、资信表现,是否具有相应的代偿能力,同时还要从形式上审查,包括审查出保人的名称使用是否完整规范,印鉴是否清晰、有效。3、审查担保事由,即为何人、为何事、担何保,担保责任承担方式(即保证方式最好写明)。4、审查保证金额是否充足明确,有无上限额度,是否满足了要求,币种也应明确。5、保证有效时间、有无限期,限期是否合理,有无保函自动延展条款。(一般担保人与债权人未约定担保有效期间的担保期间为主债务履行期届满之日起6个月)。如是无限期长效担保,也应在保函中明确。6、兑保条件,系有条件兑现保函还是无条件兑现保函有条件的,应审查条件的设置是否合法、合理,否则可以拒绝接受。7、法律条款(保函争议的法律适用及司法管辖权确认条款),其设置是否合法、合理。8、其他特殊条款,包括生效条款。保证人首偿条款、不可撤销条款、保证责任不变条款、保函不可转让条款、保函正本归还条款等,均需仔细审查,避免疏忽。只要法院在审查时,克尽职责,谨慎处理,尔后因出保企业、个人资信发生变化或有其他客观原因造成保函不能兑现的,不能认为法院存有过错责任。

  (三)关于请求、担保之间的相应性

  就海事诉讼涉及的"三种保全"的申请担保数额来说,《海诉法》七十六条规定应与被请求可能人因此遭受的损失相当。根据司法实践,错误请求造成的损失,其估算无外乎以下三种情况: 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  1、扣船。其可能遭受的损失大致可作如此估算,即[船期损失(船舶折旧费+人员工资伙食等开销+船舶维持之日常耗费)×扣船天数+(可能)违约损失+(可能)迟延交付损失+应有利润]×(1+50%以下)

  2、扣货。损失估算额=[货物因此减少、灭失、变质或贬值数+违约损失+增加的仓储、保管费+应有利润]×(1+50%以下)

  3、海事强制令、证据保全估算相应损失。

  一般情况下,申请担保数额都是概括性申明的。有时扣船因情况紧急,并不一定要一次担保一个月扣押的相应损失,法院可以视情让申请人分期连续作保,不能应法院要求连续作保的,可以视情释放在押船舶。

  其次,关于被请求人提供担保的数额估算,以简单公式表示为:被请求担保 申请人主张债权×(1+50%)≤被保全财产的价值,即扣船最多不超过船价,扣货最高不高于货价。如因申请人主张债权数额过高,致被请求人因此造成损失的,应认为海事请求不当。

  从《海诉法》的相关条文上看,法条只规定了海事请求人担保和被请求人的担保,其数额要和债权金额相当,但未规定请求与被请求担保的方式也要相当,这是基于个案情况比较复杂而不作规定的,但其中应包含一原则:即两个担保的风险与担保的对应性要相当。如果申请担保的风险小(如误扣率低,对方受损机率较少),或出具申请担保的担保人资信好,担保方式要求也可以低;这就是风险与担保的对应性,同样,被请求人的担保也可按此确定对应性。此外,在一个案件中,申请担保和被请求担保的对应性也应相当。对应性通常指的是担保的可靠程度,那么"对等性"则可引用为两个担保的充分程度。关于担保的对应性可作以下图示:

  设:

  R G E

  例1、 风险指数∶担保指数=对应性

  海事请求人担保 1 1 1

  被请求人的担保 5 5 1

  (本案对应性1∶1)

  R O I

  注:风险指数=责任指数&pide;履行能力指数(指数越大越有风险)

  担保指数=担保能力指数&pide;责任指数(指数越大越可靠)

  G S O

  例2、海事请求人担保 R=O(100)&pide;I(10)=10

  =10∶5=E(2)

  G=S(500)&pide;O(100)=5

  被请求人的担保 R=O(1000)&pide;I(50)=20

  =20∶1=E(20)

  G=S(1000)&pide;O(1000)=1

  (本案对应性2∶20)

  以上可以看出,例题1所示之申请担保与被请求担保对应性较好,双方诉讼权利义务比较平等;例题2所示之申请担保与被请求担保对应性较差,双方诉讼权利义务显不平等,法院应予干预调整。要提高担保能力通常可采取以下几种方式:1、加保;2、变更出保主体;3、变更担保方式。 以确保债权实现和债务偿付为目的的担保法律制度自罗马法以来,备受各国立法的重视,并处于不断的发展和完善中。担保一词的含义,最广义地讲,就是人们在社会生活中,因交往而产生权利义务时,一方向对方表示负责,保证履行义务的承诺或保障。在法律意义上,

  (四)关于担保的减少、变更或取消

  首先,有权向海事法院提起减少,变更或取消的主体仅限于相关担保的提供人。根据我国《担保法》的规定,主债务人或第三人可以将自己所有的或依法有权处分的财产向债权人设置物的担保;第三人也可以作为保证人和债权人约定,当主债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担担保责任。因此,海事担保的提供人按照个案实际情况,可能是主债务人,也可能是第三人;但保证合同的担保提供人只能是第三人,在有正当理由的情况下,他们有权向海事法院申请减少,变更或取消其已提供的担保,无论担保向海事请求人提供,还是向海事法院提交。

  《海诉法》第七十条中规定的"减少"通常是指担保金额的减少;"变更"是指担保方式或担保物的变更;"取消"是指返还或废止担保。

  申请"减少"担保数额的原因,通常是:1、有证据证明海事请求人所遭受损失实际远远低于其请求的担保数额,包括估算错误,损失经挽救减少,致主债务数额明显下降;2、情势变迁,如汇率调整,担保物价值飚升,又如股票巨额上涨不跌、货物市场价上涨、房地产价大幅度上扬,此时经过流通交易,变现后数额畸高,都属可申请"减少"数额的正当理由。其他如债权人自愿放弃部份索赔或债权人部分债权与被请求人对其所持其他债权抵销等,也都是正当理由。

  担保方式或担保物的变更,包括现金、保证、抵押或质押间的方式互变,也包括现金担保的币种变换;保证担保主体或相关条款的改变;抵押合同抵押物、质押合同出货物的更换等等。但无论如何变更,除非经债权人同意,不能削弱担保原有的充分可靠性,不得增加债权人的债权风险,也不得增添担保兑现的不便,应保持当事人双方民事权益和诉讼权利义务的大体公平。

  担保的取消大致有以下几种情况:1、保证合同因主债务人自己清偿、提存或抵销、混同,或债权人免除债务;或者保证人实际已清偿、提存、抵销、混同或被免除履行义务;或者债权人与主债务人、保证人协议解除而被取消。2、因法定原因,如符合《海诉法》第十八条第二款规定,海事请求人在保全后不起诉或不提交仲裁的,海事法院应当返还担保函,担保函在海事请求人控制中的,法院应责令其向担保提供人返还,拒不返还的,法院可判决该保函废止。3、其他原因,如保函的保证期届满,最高额保证终止,保证合同为物的担保所替代,保证合同均可被废止或返还给担保提供人。4、现金和其他物的担保也可因上述相同或类似的原因返还给该担保提供人,在此,"返还"也属"取消"。5、抵押还可因抵押物的灭失,质押还可因债权人自愿返还质物或丧失占有,抵、质押担保被取消。6、海事请求担保的有效期应在相关实体诉讼案审结后2年,被请求担保的有效期自担保提供之日起至实体争议确认后起再续半年,担保过有效期,也应视为"取消"。

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