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我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理

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【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据“违法是连带的、责任是个别的”等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和责任身份;非身份者构成违法身份犯的共犯,是违法连带性的体现;虽然理论上认为非身份者应与责任身份者分别定罪处刑,这是责任个别性的体现,但我国刑法理论通说持强硬的犯罪共同说立场,目前还是以承认非身份者成立责任身份犯的共犯、对非身份者在量刑上酌情从轻处理为宜。
【关键词】共犯;身份;违法身份;责任身份;消极身份
【写作年份】2009年

【正文】
一、作此文的目的

  “我国《刑法》总则虽然没有明文规定共同犯罪与身份问题,但是,共同犯罪与身份在共同犯罪理论与实践中均是十分重要的问题。”[1]鉴于日本、德国等大陆法系国家及我国台湾地区“刑法”总则中均设有相关明文(未必明确)规定,国内一直以来都有学者撰文呼吁我国也应增设相关规定。[2]问题是:其他国家和地区刑法总则中规定了共犯与身份,是否就意味着共犯与身份问题已经得到很好处理了呢他们的共犯与身份规定在理论上是属于注意规定还是法律拟制(或特别规定)我国没有相关规定,能否在借鉴其他国家和地区共犯与身份理论基础上,提炼出一套可行的规则,针对我国刑法中的规定,妥善处理相关问题呢

  日本刑法第65条[3]虽然明文规定了共犯与身份问题,但在理论上仍在存在分歧,如:(1)第65条第1项中“共犯”是指狭义共犯(教唆犯和帮助犯)还是共同正犯,抑或指共同正犯、教唆犯、帮助犯,争议的实质是非身份者能够构成身份犯罪的共同正犯;(2)刑法第65条仅规定了非身份者加功于身份者犯罪的情形,对于身份者加功于非身份者的情形如何处理,条文上没有明文规定,只能委之于解释论;(3)目的、事后抢劫中的盗窃者等行为人一时的地位和状态,是否属于该条中的身份,即身份的含义是什么,也只能留待判例和理论上加以解决;(4)该条第1项表明的是身份的连带性,与共犯从属性亲近,而2项表明的是身份的个别性,却与共犯独立性亲和,消除两项之间的矛盾,或者说如何整合这两项规定,成为了日本共犯与身份理论的中心课题;(5)关于两项身份的不同性质,理论和判例上主要存在构成身份·加减身份说(也称真正身份·不真正身份说)和违法身份·责任身份说,虽然前者是通说和判例的立场,但被指责没有明确说明这种区分的实质依据,后者虽然还属于少数说,但被内藤谦、西田典之、林干人、平野龙一、山口厚等有力学者支持,其影响不可小视,可以说,若不能为身份的分类提供实质的根据,不能合理区分两种不同的身份,就无法正确适用第65条;等等。[4]此外,根据第65条第2项对于非身份者适用通常之刑的结果常常减轻处罚,从适用刑罚均衡上考虑,根据第1项,非身份者虽然也构成真正身份犯或者违法身份犯的共犯,但对于非身份者的处刑也应酌量减轻。[5]日本1974年改正刑法草案第31条设立了对非身份者可以减轻刑罚的规定。事实上,德国刑法第28条[6]以及我国台湾地区2005年修订的“刑法”第31条关于共犯与身份处理中也有类似规定。[7]这说明,即便刑法条文上没有明文规定,从合理性上考虑,在解释轮上也可能得出刑法条文所没有规定的处理结论。尤其值得注意的是,由于“违法的连带性,责任的个别性”和限制从属性说也是大陆法系国家和地区所普遍接受的刑法基本立场,因而日本和我国台湾地区均有学者认为,刑法总则中共犯与身份的规定不过是刑法基本理论的重申,不过是注意规定而已,换言之,即便没有这种规定,按照既有的刑法理论也会同样处理。[8]

  由此看来,即便总则规定了共犯与身份,也还是会存在诸多争议和需要解释论明确的问题;原本根据刑法基本理论也能得出同样的处理结论,所以即便存在共犯与身份的规定,这种规定在理论上也只是属于注意规定,而不是法律拟制或特别规定。正如日本学者所言,“某种犯罪是否属于身份犯,是否因身份而设立加重或减轻的刑罚,基本上取决于立法政策上的考虑。因此,按照现行刑法第65条的规定不能得到妥当处理的场合,也必须在解释论上花功夫加以妥当的解决。”[9]既如此,总则中是否存在共犯与身份的规定就只是形式上的而不是根本性的问题。重要的是,借鉴国外共犯与身份的相关理论,针对我国刑法的规定,提炼出处理共犯与身份问题的合理原则,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理。[10]

  有关共犯与身份问题的国内外论著,可谓汗牛充栋。笔者希望通过自己的思考,帮助读者揭开共犯与身份问题的神秘面纱,清楚我国共犯与身份理论所要解决的问题,通过借鉴国外共犯与身份理论所提炼出的原则,具体分析处理我国的相关问题。

二、我国共犯与身份理论需要解决的问题

  (一)我国分则共犯与身份的相关规定是注意规定还是法律拟制

  刑法分则第198条保险诈骗罪第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处”通常认为,由于保险诈骗罪的主体限于投保人、被保险人、受益人,故属于身份犯,其他人参与保险诈骗的,系非身份者参与身份者的犯罪。如果将该款理解为法律拟制,则意味着要没有这款规定,参与人是不能作为保险诈骗罪共犯论处的。但这会导致不合理的结论:参与他人杀人、放火、盗窃的,依照刑法总则共犯的相关规定,无疑构成共犯,参与保险诈骗的,却不能构成共犯。显然只有将该款理解为注意规定才合适。换言之,即便没有该款的规定,参与投保人、被保险人、受益人实施保险诈骗活动的,根据总则共犯的相关规定,也当然能够成立保险诈骗罪的共犯。立法者设立该款只是为了提醒司法人员注意,查处保险诈骗罪时不要遗漏处罚其他参与保险诈骗的人,同时,也警示投保人、被保险人、受益人以外的人,不要参与他人的保险诈骗活动,否则将会以保险诈骗罪的共犯论处。

  这是问题的一方面。另一方面,保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为他人实施保险诈骗提供虚假证明文件另外触犯刑法第229条提供虚假证明文件罪时,能否认为行为构成保险诈骗罪的共犯与提供虚假证明文件罪的正犯的想象竞合理论上有人认为构成想象竞合。[11]尽管适用想象竞合犯的处理结果通常也还是作为保险诈骗罪的共犯处理,但问题在于:认为刑法第198条第4款是注意规定的同时,能否认为也是特别规定[12]笔者认为,认为该款属于共犯与身份的注意规定的同时,认为还是一种特别规定,两者并不矛盾。正如刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用构成盗窃罪的规定,就盗窃信用卡后在自动柜员机上提取现金和转账而言,本来就符合盗窃罪的构成要件,因而该款在这一点上属于注意规定,但同时即便行为人用盗窃来的信用卡在特约商户消费或在银行人工营业窗口取现或转账,虽然本来符合的是信用卡诈骗罪的构成要件,但根据该款规定,这种行为也还是构成盗窃罪,因而从这个意义上讲,该款又是一种特别规定。故可以认为,上述保险诈骗罪共犯的规定,就共犯与身份的处理而言,由于即便没有该规定,根据共犯基本原理,也能得出成立保险诈骗罪共犯的结论,故属于注意规定;同时,由于存在该规定,在中介组织人员故意为他人实施保险诈骗提供虚假证明文件的,尽管在客观上行为也构成提供虚假证明文件罪的实行犯,但立法者为避免司法人员将该行为不认定为法定刑较重的保险诈骗罪的共犯,而认定为法定刑相对轻得多的提供虚假证明文件罪的实行犯,特意做出这种规定。于是,结论是:该款既是注意规定,也是一种特别规定,故没有成立想象竞合犯的余地。 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  另外,刑法第382条贪污罪第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”该款规定是注意规定还是法律拟制,在理论上存在争议。认为是注意规定的会得出结论认为,非国家工作人员伙同国家工作人员受贿、挪用公款或实施滥用职权等渎职犯罪的,非国家工作人员也能构成受贿罪、挪用公款罪、滥用职权等渎职罪的共犯。相反,认为属于法律拟制规定的会认为,由于法律仅规定了伙同贪污的处理,因而伙同受贿、挪用公款、滥用职权的,非国家工作人员均不构成相关身份犯罪的共犯,在单独不能构成其他犯罪时,只能宣告无罪。

  事实上,97刑法公布后,的确有一些学者持法律拟制的主张,理由主要是两点:一是在1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中既有“伙同贪污的,以共犯论处”,也有“伙同受贿的,以共犯论处”的规定,而97年修订刑法时仅规定了前者,这说明立法者不再认为非国家工作人员伙同受贿的能构成受贿罪的共犯;二是非国家人员本就是平头百姓一个,平时与国家干部待遇无涉,不能因为伙同受贿就一下子享受起了国家干部的“优厚待遇”。[13]但是,该款规定属于注意规定而不是法律拟制,这在刑法理论上已经达成共识。[14]事实上,认为非身份者不能构成身份犯的共犯,其实不过是完全强调共犯不法的独立性的因果共犯论中的纯粹惹起说的观点,而这种观点因为违背德、日现行法共犯与身份的明文规定,而为绝大多数学者所批判。即便本来的纯粹惹起说论者在非身份者能否构成真正身份犯的共犯问题上,也不得不违背本来的立场做一些修正,承认非身份者也能构成身份犯的共犯。现在德国、日本等国在共犯处罚根据问题上,理论上处于绝对多数地位的是主张共犯应当部分或全部从属于正犯不法的混合惹起说和修正惹起说。因而,认为非身份者不能构成身份犯共犯的主张,即便是在共犯处罚根据论上也不应得到支持。[15]

  这是问题的一方面。另一方面是,非国家工作人员伙同贪污的,在构成贪污罪共犯的同时,能否与另外构成的犯罪形成想象竞合而从一重处断。问题的实质在于:该款属于注意规定的同时,能否还属于特别规定有学者在解决公司中非国家工作人员与国家工作人员共同侵占公司财物如何定罪问题时谈到,在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下,应认定两个行为人构成职务侵占之共同犯罪,此种定罪对于“公司、企业人员”是对号入座,对国家工作人员是“就低不就高”。[16]笔者认为,该观点完全忽视了“伙同贪污的,以共犯论处”的规定。“因为一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污的,都成立贪污罪的共犯,不具有国家工作人员身份的公司、企业人员,更应与国家工作人员构成贪污罪的共犯。”[17]立法者之所以删除“伙同受贿的,以共犯论处”,而不删除“伙同贪污的,以共犯论处”,是因为贪污罪行为方式中除职务侵吞外,还包括窃取、骗取这些非国家工作人员完全可能参与实施的另外可能构成他罪的行为,而受贿罪中,虽然非国家工作人员也能参与实施收受贿赂的行为,但这种行为本身不可能另外构成犯罪,立法者担心司法人员将伙同贪污的行为以盗窃罪、诈骗罪定罪而轻纵了犯罪分子,[18]而在伙同受贿问题上不存在这种担心。所以,立法者特地规定伙同贪污的,必须以贪污罪的共犯论处。从这个角度讲,该款规定属于特别规定,在行为既构成贪污罪的共犯又构成其他犯罪的实行犯时,没有适用想象竞合处理的余地。笔者曾撰文认为,“伙同贪污的,以共犯论处”既是注意规定,又是法律拟制。[19]此主张遭到个别学者的质疑,认为注意规定与法律拟制概念之间是互相排斥对立关系,若认为既是注意规定又是法律拟制的话,就违反了概念的一般逻辑原理,也有违语言逻辑的使用习惯。[20]或许,注意规定与法律拟制是一组绝对对立排斥的概念,若如此,或许认为既是注意规定又是特别规定更为妥当吧!

  由上述两个共犯与身份的分则条文分析得知,分则中的共犯与身份的规定属于注意规定,不是法律拟制,其他未规定的情形,非身份者参与身份者实施犯罪的,构成身份犯的共犯,这是根据共犯基本原理所当然得出的结论。但另一方面,由于存在这样的规定,行为在构成身份犯罪共犯的同时,没有与另外构成的犯罪成立想象竞合的余地,因而在属于注意规定的同时,还是一种特别规定。

  (二)身份的含义

  日本判例将日本刑法第65条中“身份”定义为:“不限于男女性别、本国人外国人之别、亲属关系、作为公务员的资格等关系,而是指所有与一定犯罪行为相关的作为犯人的人的关系的特殊地位或状态。”[21]在这一广义定义下,制作虚假公文书罪(第156)中的公务员、伪证罪(第169条)中的依法宣誓的证人、受贿罪(第197条以下)中的公务员、强奸罪(第177条)中的男性、背任罪(第247条)中的他人事务的处理者、侵占罪(第252条第1款)中的他人财物的占有者等属于第65条第1项中的身份,而常习赌博罪(第186条第1款)中的常习者、杀害尊亲属罪(日本旧刑法第200条,1995年日本刑法平易化改革时该条因被认为有违宪法确立的平等原则而被删除)的直系卑亲属、业务堕胎罪(第214条)中的“医师”等就相当于第2项中的身份。这一广义的身份定义还得到了学界的普遍支持。[22]德国刑法第28条和第14条规定,身份系指以特定之个人身份、关系或情况等特定之个人特征。我国台湾地区新“刑法”第31条规定的是身分或其他特定关系。台湾理论和实务上认为第31条1项中身份如受贿罪(第121条1项)中的公务员资格、枉法裁判罪(第124条)中的法官资格、背信罪(第342条1项)中的为他人处理财产事务的身份;第31条第2项中的身份如杀害直系血亲尊亲属罪(第272条1项)的直系血亲卑亲属、生母杀婴罪(第274条第1项)的生母、亲属间窃盗(第324条1项)的直系血亲或配偶或同财共居亲属、不纯正渎职罪(第134条)的公务员资格等等。[23]

  我国刑法理论的通说对身份所下的定义是,“法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。”同时认为,“共同犯罪与身份中所讲的身份,是就影响定罪的身份而言的。”[24]固然身份都是对定罪或量刑具有影响的因素,否则身份就没有专门予以研究的价值,问题是,将全部可能影响定罪量刑的因素都纳入身份犯考量的范畴,可能失之过宽。例如,无刑事责任能力或限制刑事责任能力无疑是影响定罪量刑的因素,但由于这种因素只与行为人有关,而与具体的犯罪行为无关,换言之,无刑事责任能力人或限制责任能力人几乎可以实施刑法分则中的任何犯罪,特意考量这种因素没有意义。如前所述,日本刑法理论和判例也认为,刑法中的身份必须是与一定的犯罪行为有关的影响定罪和处刑的因素。通说的缺陷之二是,认为共犯与身份中的身份仅就影响定罪的身份而言,也有失偏颇。其实,根据共犯从属性原理和限制从属性说,非身份者按照身份犯罪名定罪乃不言自明之理,共犯与身份所要解决的问题的重点,恰恰在身份如何影响量刑上。如后所述,共犯与身份问题的核心,就在于确定某种身份到底属于影响定罪的身份还是影响量刑的身份,但最终的结果都是为了根据行为人个人因素性质的不同做到“罪刑相适应”,定罪不过是准确量刑的前提条件而已。 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  例如,日本刑法理论上之所以广泛争论事后抢劫罪的盗窃犯是否身份犯,是身份犯的话,是真正身份犯还是不真正身份犯,以及,属于行为人一时性的主观性要素的目的是否刑法中的身份,原因均在于与最终的量刑有关。在他人盗窃行为终了后,行为人在对该事实有认识的基础上,与盗窃犯罪人共同处于法律所规定的目的而实施了暴力、胁迫的行为,如何认定该行为人的罪责是日本理论和判例上的一个难点。主要有身份犯说和非身份犯说两种主张。身份犯说中又有构成性身份犯说(即真正身份犯说)与加减性身份犯说(即不真正身份犯说)的分歧。构成性身份犯说认为,盗窃犯是日本刑法第65条第1项中的身份,因而事后参与者不是构成暴行、胁迫罪(也可能是伤害罪)的共犯,而是构成事后抢劫罪的共犯;而加减性身份犯说主张,盗窃犯是第65条第2项中的身份,因而事后参与人不是构成事后抢劫罪的共犯而是构成暴行、胁迫罪的共犯。非身份犯说根本否认事后抢劫罪是身份犯,因而不应适用刑法第65条,而应适用共犯的一般理论,将事后抢劫罪看成是结合犯,对事后参与行为作为承继的共犯问题处理。其中,有学说肯定事后行为人对先行为人的盗窃行为的承继而构成事后抢劫罪的共犯,也有学说否定这种承继而认为仅构成暴行罪、胁迫罪的共犯。[25]关于事后抢劫的共犯问题,国内有学者撰文指出,“事后抢劫不是身份犯,而是由两个实行行为构成的犯罪,因此,没有犯盗窃等罪的人,也能实施后行为。在共同犯罪的情况下,只要有人实施了实行行为即可,而不是所有的共犯人都必须实施实行行为。当甲实施了盗窃行为后,唆使乙对被害人A实施暴力或暴力威胁的,乙与甲就事后抢劫的部分实行行为具有共同的故意与行为,因而成立了事后抢劫罪的共同犯罪。换言之,在这个共同犯罪中,甲实施了前行为(盗窃)并教唆了后行为,乙实施了后行为(暴力或暴力威胁)。而且,甲、乙对后行为具有故意与行为,后行为又是事后抢劫的一部分,故甲与乙成立事后抢劫的共犯。”[26]笔者在承继共犯问题上持否定说,理由是,根据因果共犯论,行为人不应对于自己的行为没有因果关系(如发生在行为之前的行为和结果)的行为和结果负责;在后行为人参与事后抢劫的情形,事后参与行为不可能与发生在参与之前的盗窃行为及其结果之间存在因果关系,故只应对参与之后的行为和结果负责,而参与之后的行为和结果只是暴力或暴力威胁的结果,不包括盗窃行为,因而,事后参与人只应与先行为人即盗窃犯在伤害罪(我国未规定暴行、胁迫罪)范围内成立共同犯罪。当然,如果盗窃行为还在进行过程中(即既遂之前),后行为人参与进来与先行为人共同实施暴力而最终获得财物,可以直接认为后行为人参与了完整的抢劫行为,而不再是事后抢劫的参与行为。[27]

  目的这种主观性的一时性心理要素是否身份,在德、日刑法理论上都是争论很大的问题。[28]日本判例虽然曾否定营利目的身份性,但最高裁判所在一起麻药走私案中认可了目的身份,指出,有关出于旧《麻药取缔法》第64条第2项规定的营利目的而实施的走私进口罪,对于出于营利目的而委托走私进口的甲,以及尽管对甲的目的存在认识但本身并无营利目的只是负责进口麻药的乙、丙等三人,原判决判定构成作为加重类型的营利目的走私进口罪的共同正犯。为此,日本最高裁判所撤销原判(二审)直接审理认为,“同样是违反该法第12条第1项的规定而实施了进口麻药这一行为者,该条(旧《麻药取缔法》第64条)根据犯人有无营利目的这一犯人的特殊状态的差异,规定对各个犯人科处轻重有别的刑罚,因此,认为该条相当于刑法第65条第2项所谓‘因身分而特别存在刑的轻重时’是合适的。”[29]确认营利目的这类一时性主观要素也系第65条中的身份的上述判决结论,虽然遭到坚持认为身份应具有一定继续性,因而目的这种一时性的主观性要素不应属于刑法中的身份的学者的反对,但却得到了刑法理论上多数说的支持。[30]若认为目的也是一种身份会存在这样的疑问:刑法理论普遍认为行为人的非法占有的目的是盗窃罪的主观要素,在行为人自身不具有非法占有的目的时,只是认识到他人的非法的占有目的而参与实施盗窃行为的,将目的看成影响量刑的因素的话,可能会由于没有非法占有目的的一时盗用的行为在刑法上不构成犯罪,而只能宣告没有非法占有目的的参与人的行为无罪;在将非法占有目的看成是影响定罪的因素时,按照德国刑法第28条的规定,对于自身不具有非法占有目的的人也应减轻处罚,但这显然是很奇怪的结论。因为,理论上公认,盗窃罪中的非法占有目的既包括本人非法占有的目的,也包括为他人非法占有的目的;在行为人虽然自己不具有非法占有目的但认识到他人具有非法占有目的而参与实施盗窃行为,无疑可以认为行为人具有使他人非法占有的目的;由此,即便本人不具有非法占有目的也完全符合盗窃罪的构成要件,对其予以减轻处罚显然不是德国刑法第28条的立法目的。[31]

  可见,将目的一概理解为刑法中的身份可能存在疑问。日本理论和判例之所以认为营利目的可以成为刑法中身份,显然是由于日本旧《麻药取缔法》第64条第1项和第2项分别规定了不同的法定刑,只有承认营利目的也是一种身份,才符合立法者根据是否具有营利目的分别规定法定刑的目的。笔者注意到,日本刑法第148条规定,构成通货伪造罪以具有行使的目的为要件,但理论上无可争议地认为,即便行为人自己没有行使的目的,只要认识到他人具有行使的目的,也构成通货伪造罪。[32]看来,除上述《麻药取缔法》中的营利目的情形外,对于目的是主观构成要件的犯罪,刑法理论鲜有认为是身份犯的。

  由此可以认为,我国盗窃罪中的非法占有目的,侵犯著作权罪中的营利目的、走私淫秽物品罪的牟利或者传播目的[33]犯罪构成的要件,即是区分罪与非罪的要素,因而不应作为刑法中的身份犯对待。但是,若是否具有某种目的在刑法中被规定为不同的罪名和法定刑,即便不将其作为身份犯对待,也存在共犯与身份类似的问题。例如,我国刑法第364条规定了传播淫秽物品罪,同时又在第363条设有传播淫秽物品牟利罪。应该说这与上述日本麻药走私罪的规定相类似。笔者倾向于将这种目的作为责任身份对待,参考共犯与身份理论予以解决。具体留待后文讨论。

  (三)对身份进行分类的实质根据

  不管对德、日和我国台湾地区“刑法”中共犯与身份条文如何理解,都不可否认相关条文规定了两种不同性质、需要不同对待处理的身份,因此,对身份如何分类就成为正确适用共犯与身份条文的关键。 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  如前所述,如何整合日本刑法第65条两项之间的关系,或者说消除两项之间的矛盾成为了共犯与身份理论的中心课题,而课题的核心显然在于对身份如何分类及其分类依据上。如何理解日本刑法第65条两项之间的关系,理论和判例上主要有三种代表性立场:第一种可谓构成·加减身份犯说(也称真正·不真正身份犯说),第1项是关于构成身份犯定罪与科刑的规定,第2项是关于加减身份犯定罪与科刑的规定。这是日本刑法理论和判例的通说。[34]该说受到的批判是,未能提供进行这种分类的实质根据,进行这种区分事实上也很困难。[35]第二种可谓定罪科刑分离说,从共犯从属性和罪名从属性立场出发,认为第1项是关于真正身份犯和不真正身份犯成立的规定,第2项是关于不真正身份犯科刑的规定。[36]该说受到的最大批判是,罪名应是为刑罚提出基础的,而该说导致罪名和科刑相互分离,这明显不合适。[37]第三种可谓违法·责任身份犯说,该说认为,第65条第1项、第2项分别规定了违法身份的连带性、责任身份的个别性,并应据此理解来消除两项之间的矛盾。具体而言,不拘于是构成性身份还是加减性身份,如果身份对“行为的法益侵害性”这一意义上的违法性提供根据,或者加重、减轻这一意义上的违法性,则作为第1项的“因犯罪人的身份才构成的犯罪行为”,该身份连带地作用于无身份的共犯;相反,如果身份系“针对行为人的谴责可能性”这一意义上的责任提供根据,或者加重、减轻这一意义上的责任,则根据第2项的规定,该身份仅个别地作用于身份者。[38]日本提倡违法·责任身份犯说的代表性学者西田典之指出,“在本说看来,第194条(特别公务员滥用职权罪)尽管形式上是第220条第1项(非法拘禁罪)的加重类型,但其加重根据在于侵害了公务执行的适当公正性这一附加法益,因此,当(不具有身份的)个人教唆警官滥用职权实施非法拘禁行为时,根据第65条第1项的规定,应将其作为第194条的共犯而加重处罚。并且,根据该说的观点,之所以设置第65条第1项,其目的仅在于,当(非公务员的)的个人加功于公务员的犯罪之时,为了更加明确该个人作为共犯的可罚性而已,因而在限制从属性说看来,这可以说是‘无用之规定’。重要的在于,第65条第2款规定了犯罪参与者之间的责任(身份)的个别化,因而在必要的限度之内也可肯定罪名独立性(处罚条文的个别化)。对此观点,虽存在下述批判意见,但这些批判均无充分的理由:(1)违法身份与责任身份之间的区别并不明确;(2)就加重性违法身份适用第65条第1项,这有违法律的明文规定;(3)就参与了构成责任身份犯的非身份者准用第2款,认定不可罚,这并不妥当。”[39]由于我国台湾地区“刑法”第31条与日本刑法第65条的规定相似,台湾理论和实务上也存在与日本相似的三种立场。[40]关于德国刑法第28条中所谓特定的个人特征的分类标准问题,在德国也存在类似的激烈争论。[41]

  在身份的分类上,我国刑法理论基本上持真正身份犯·不真正身份犯=纯正身份犯·不纯正身份犯=定罪身份犯·量刑身份犯立场,[42]这类似、于上述日本理论和判例上的真正身份·不真正身份犯说(也称构成身份·加减身份犯说)的立场。笔者认为,这种分类的致命缺陷在于未能说明进行这种分类的实质根据,由此导致分类的随意性、不明确性和具体身份问题处理上的恣意性。众所周知,无论采用我国传统的平面耦合式四要件构成体系,还是采用大陆法学构成要件符合性、违法性和有责性的所谓层层递进的三阶层体系,无论是将三阶层体系中的构成要件看成是违法类型,还是违法有责类型,犯罪构成要件功能的核心在于表明违法性和有责性;换言之,所有的构成要件要素要么是表明违法性(即行为的法益侵害性)即为违法性提供根据的要素,要么表明有责性(即行为人的非难可能性)即为有责性提供根据的要素。质言之,不能为违法性或有责性提供根据的要素,不能谓之犯罪构成要件要素,因而可以说是虚假的、可以去掉的表面的构成要件要素,反过来说,所有保留的构成犯罪必不可少的要素,都是为违法性和有责性提供根据的要素。[43]而且,违法的连带性,责任的个别性,是如今公认的刑法基本原理。因而原则上可以认为,为违法性提供根据的身份性要素属于违法身份,对于非身份者具有连带性作用,非身份者应当与身份者成立身份犯的共犯(以身份犯触犯的罪名作为共犯的罪名),同时考虑到法律对身份者通常科以更高程度的非难和谴责,因而,非身份者在与身份者成立共犯的同时,对于非身份者可以酌情从轻处罚;与此相对,不是为违法性提供根据,而是为有责性提供根据的身份性要素属于责任身份,根据责任的个别性原理,这种身份属于一身性的加重、减轻或免除事由,对非身份者不产生作用,因而非身份者处以通常的刑罚,至于非身份者的罪名原则上从属于正犯的罪名。这只是原则上的分类。还有一种身份具有双重性,既有违法性身份的一面,也有责任性身份的一面,这种身份可谓加减的违法身份。例如,国外和我国台湾地区刑法理论认为,业务上占有他人财物的人这种身份具有双重性,相对于不占有他人财物的人而言,占有他人财物的这种身份属于为违法性提供根据、构成犯罪的要素,因而属于违法身份;但相对于同样占有他人财物的只是不具有业务上占有这种身份而言,“业务上”占有这种身份就属于为有责性提供根据的责任身份。[44]

  此外,国外刑法理论上还有一种阻却违法性、有责性或者刑罚的所谓消极的身份犯,包括违法阻却身份、责任阻却身份和刑罚阻却身份。对于违法阻却身份,如非法行医以不具有医生行业资格为构成要件,无证驾驶以行为人不具有驾驶资格为要件,无证狩猎也同样;责任阻却身份,如本犯犯罪后逃匿、毁灭自己刑事案件的证据、就自己的刑事案件作虚假供述的,不构成窝藏罪、毁灭证据罪或伪证罪,另外,虽然也有学者把无责任能力或限制责任能力作为责任阻却身份对待,但如前所述,严格意义上这不是一种与犯罪人行为有关的要素,不过,针对我国的实际仍有探讨相关问题的必要;刑罚阻却身份,国外刑法理论通常指刑法中明文规定的亲属盗窃、亲属毁灭证据、藏匿罪犯免除处罚规定中的亲属这种身份,不过这种身份有时和有责性联系在一起,和责任阻却身份未必能完全区分看。我国刑法中没有关于亲属减免刑罚的规定,只是在最高人民法院关于盗窃罪的司法解释中存在关于亲属盗窃从宽处罚的规定。[45] 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  基于上述考虑,本文将身份分为违法身份(包括加减的违法身份)、责任身份和消极身份,本文第三部分将详细探讨。

  (四)非身份者能够构成真正身份者的共犯是否假问题

  刑法理论认为,所谓真正身份犯是指不具有这种身份的单独不能构成真正身份犯的共犯。例如,不具有国家工作人员身份不可能构成贪污罪或受贿罪的单独正犯,这点在国内外刑法理论上都不存在争议。问题是,非身份者能否构成身份犯的共同正犯德国刑法第28条明确排除非身份者能构成身份犯的共同正犯,我国台湾地区刑法第31条明确肯定非身份者成立身份犯的共同正犯,而日本刑法第65条第1项仅规定以“共犯”论处,这里的共犯是否包括共同正犯在刑法理论上存在争议。虽然日本现在理论和判例的通说认为,非身份者可以构成身份犯的共同正犯。但也有有力观点认为,对于真正身份犯而言,非身份者不能构成身份者的共同正犯,但对于不真正身份犯而言,则可能构成共同正犯,理由是,构成要件的实行行为具有类型性、定型性,具有规范意义,非身份者所实施的行为不能谓之真正身份犯的实行行为。例如,虽然公务员与非公务员各自接受他人财物的行为在自然意义上没有差别,但在刑法规范意义上,非公务员收受的财物不能谓之“贿赂”,其行为在规范意义上也不是受贿行为。若认为非身份者也能构成真正身份犯的共犯,则构成的实行行为会丧失定型性。[46]国内也有类似非身份者不能成立真正身份犯共同实行犯的主张。[47]

  与此争论有关的问题是:女性能否构成强奸罪的共同正犯(共同实行犯),以及公务员的妻子能否构成受贿罪的共同正犯关于前一问题,尽管理论上还存在一定的争议,但现在国内外理论与判例的通说认为,妇女虽然不能实施奸淫行为,但可以实施抑制被害妇女反抗的暴力、胁迫行为,因而可以构成强奸罪的共同正犯。至于公务人唆使妻子收受他人财物的案件,理论存在教唆犯·从犯(即帮助犯)说、教唆犯·正犯说、间接正犯·从犯说、共同正犯说等主张。教唆犯·从犯说可能得直面不应承认没有正犯的共犯的责难;间接正犯·从犯说会遭受不应将具有规范障碍的人评价为被利用的工具的指责。[48]

  在日本,由于在共犯分类上采分工分类的二元犯罪参与体系,通常需要严格区分正犯与共犯。但近年来,为克服正犯与共犯区分问题上的形式客观说的缺陷,以及有效打击有组织犯罪的需要,广泛承认共谋共同正犯的概念。这样,即便认为非身份者单独不能成立受贿罪的正犯,也能与身份者构成共谋共同正犯。我国理论通说认为,我国在共犯分类上采用的是以作用分类为主、分工分类为辅的主从犯分类模式。笔者认为,根据我国刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定,只要客观上是二人以上共同犯罪的,根据实际所起作用大小区分主从犯,直接定罪量刑就可以了。只有在涉及确定共犯罪名的问题时才有认真考虑谁是实行犯谁是非实行犯的问题。因而,在我国的共犯体系下,讨论非身份者能否构成共同正犯通常没有实际意义。例如,司法实践中经常发生,作为“人民公仆”的丈夫利用职务上的便利为他人谋取利益,妻子收受财物,相互配合默契地完成受贿犯罪行为,估计不会有任何司法人员还去深究谁是正犯、谁是教唆犯、帮助犯的问题。值得一提的是,理论上有观点认为,监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,宜认定为虐待被监管人罪的间接正犯。[49]按照这个逻辑,司法工作人员指使联防队员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的,司法工作人员成立刑讯逼供罪的间接正犯。可是,若指使者成立间接正犯,被指使者是成立共同正犯、帮助犯,还是其他在理论上难以说明。事实上,我们在坚持非身份者不能单独构成身份者的正犯这一前提下,只要非身份者事实上能够实施身份犯罪的部分实行行为,如强奸罪中的暴力、胁迫行为、受贿罪中的收受财物行为、虐待被监管人员罪的殴打体罚行为、刑讯逼供罪中的暴力行为,讨论谁是正犯、谁是共犯,根本没有意义!由此可以认为,讨论非身份者能否构成身份犯的共同正犯,基本上是个假问题!

三、违法身份的共犯的处理

  如前所述,所谓违法身份,是指为违法性(行为的法益侵害性)提供根据的身份性要素。我国刑法中的身份绝大多数属于违法身份。违法身份的共犯的处理可以分三种情形讨论:

  (一)非身份者教唆[50]身份者实施犯罪的处理

  非国家工作人员教唆国家工作人员实施贪污、受贿、挪用公款、滥用职权等犯罪行为的,定罪量刑通常不存在特别的问题。理论上认为,非身份者虽然与身份者构成共犯,但考虑行为人不具有特殊身份,不能用“党性原则”来要求他,非身份者的非难可能性相对较低,所以对非身份者通常应判处轻于身份者的刑罚。

  (二)身份者教唆非身份者实施犯罪的处理

  应区分身份者是否利用了职务便利进行讨论。身份者若利用了职务便利,即便形式上属于教唆行为,只要被教唆者实施的行为是犯罪行为的一部分,则双方应构成身份犯罪名的共犯(包括共同正犯、教唆犯和帮助犯在内的广义共犯)。例如,国有仓库的保管人员指使他人夜半三更地来其所看守的仓库搬运财物(通说认为国有仓库的保管员监守自盗的构成贪污罪),尽管形式上看,保管人员的行为属于教唆行为,但由于是让他人到其看守的仓库,在其值班期间来运走财物,显然不同于保管人员指使他人到别人看守的仓库搬运财物(事先没有通谋),前者,由于利用了职务之便而应被评价为贪污行为的一部分,因而双方构成贪污罪的共犯。而后者,由于指使他人偷窃的财物不是其管理、控制、支配下的财物,没有利用职务之便,显然不属于监守自盗,不可能被评价为贪污行为的一部分,因而双方只可能成立盗窃罪的共犯。

  公务员指使妻子收受财物的,由于通过妻子向他人传递了权钱交易的信息,客观上侵害了受贿罪所要保护的法益即职务行为的不可收买性,因而指使行为和妻子收受财物的行为都应被评价为受贿罪的实行行为,双方构成受贿罪的共同实行犯。

  监管人员指使被监管人殴打、体罚虐打被监管人的,双方均构成虐待被监管人罪的共同实行犯,无需将监管人的行为评价为间接正犯,除非利用不具有规范障碍的精神病人实施虐待行为。同样,司法工作人员指使联防队员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的,双方均构成刑讯逼供罪的共同实行犯,没有把司法工作人员的行为评价为间接正犯的必要。 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和
[47] 参见陈兴良:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第318-319页。
[48] 参见陈洪兵:“间接正犯媒介论”,《厦门大学法律评论》2007年下卷(总第十四辑),第122页以下。
[49] 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第250页;杨金彪:“司法工作人员参与无身份者犯罪的共犯类型”,《甘肃政法学院学报》2006年7月(总第87期),第56页以下。
[50] 国外立法和刑法理论中一般把共犯参与正犯实施犯罪的行为称为“加功”,包括教唆、帮助行为。但帮助行为由于受日益强劲的在正犯与共犯区分问题上的实质的客观说或重要作用说的影响,帮助行为与正犯的实行行为日益难以区分。通常认为望风行为属于典型的帮助行为,但现在国外理论和判例除将赌博罪这样的轻罪中的望风行为依然评价为从犯外,基本上都会把望风行为评价为正犯。虽然自从共谋共同正犯日益受到亲徕后,教唆犯也基本上被评价为正犯。但教唆犯毕竟只是“动口不动手”,相对于可能动手的帮助犯而言,其与实行犯之间还是泾渭分明的。而理论上通常认为实行犯的行为性质决定共犯的性质和罪名,所以本文为简化讨论,只以教唆犯和实行犯为例进行讨论。
[51] 参见吴光侠:《主犯论》,中国人民公安大学出版社2007年版,第151页以下;陈洪兵:“加减的违法身份概念之提倡——以日本共犯与身份理论为借鉴”,《同济大学学报》2007年第6期。第121页以下。
[52] 《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社2006年版,第93页。
[53] 参见[日]齐藤信治:《刑法总论》(第六版),有斐阁2008年版,第290-291页;[日]高桥则夫、伊东研祐、井田良、杉天宗久:《刑法总论》(第2版),日本评论社2007年版,第336页以下。]
[54] 我国刑法条文中侵占受委托保管财物与侵占遗忘物、埋藏物的情形是分开规定的,可惜司法解释乱点鸳鸯谱,硬是把构成要件存在重大差异的两种不同的行为方式应是作为一个罪名对待。侵占受委托保管的财物的是侵占自己已经合法占有的他人财物,而侵占遗忘物是侵占暂时无人占有的财物,因而作为不同的罪名对待更为合适。
[55] 同样,为便于讨论,以下也仅讨论教唆的情形,因为教唆与实行行为通常容易区分。帮助的处理可以参展。
[56] 参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第268页以下。
[57] 参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第63页以下。
[58] 参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第333页以下;[日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第516页;[日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007年版,第451页;[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第4版),有斐阁2008年版,第335页;[日]团藤重光:《刑法纲要总论》(第3版),创文社1990年版,第423-424页;[日]福田平:《全订刑法总论》(第4版),有斐阁2004年版,第293页。
[59] 参见陈洪兵:“加减的违法身份概念之提倡——以日本共犯与身份理论为借鉴”,《同济大学学报》2007年第6期。第123页以下。
[60] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第107-108页。
[61] 赵秉志主编:《刑法新教程》,中国人民大学出版社2001年版,第648页。
[62] 高铭暄主编:《新编中国刑法学(下册)》,中国人民大学出版社1998年版,第740页。
[63] 陈兴良:《刑法适用总论(上卷)》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第460页。
[64] 日本东京高判昭47·1·25判タ277·357。
[65] 参见[日]山中敬一:《刑法总论》(第2版),成文堂2008年版,第945页。
[66] 参见[日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007年版,第452页。
[67] 参见马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2007年版,第153页。
[68] 参见[日]武藤真朗:“司法に对する罪と共犯”,西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第252-253页;[日]西田典之:《刑法各论》(第四版),弘文堂2007年版,第420页以下。

【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  (三)各自具有不同的违法身份的人共同实施犯罪的处理

  国内刑法学界讨论较多的是投保人与保险人员相互勾结共同骗取保险金的处理。首先需要说明的是,若保险人员直接主管保险事故的理赔和保险金的发放,则由于不存在被欺骗人,不符合诈骗罪的构造,不可能构成保险诈骗罪的共犯,只可能构成职务侵占罪或贪污罪的共犯(保险人员属于国家工作人员时)。学界讨论相关问题时可能忽视了这一点。所谓相互勾结骗取保险金,通常应是指投保人(或者被保险人、受益人)与保险代理人勾结编造虚假理赔的理由,然后欺骗处理保险事故的主管人员,由于存在人被骗的事实,双方才有成立保险诈骗罪共犯的可能。

  关于双方均具特殊身份的如何定罪的问题,国内刑法理论和司法实务上存在主犯决定说、实行犯决定说、身份犯决定说、分别定罪说、优先特殊主体说、共同犯罪构成要件符合说、犯罪客体说、核心角色说、为主利用的职权决定说、主要实行行为决定说等各种主张,学者们著书立说时通常都会把其他人的学说批判一番,不过,这似乎也说明这些学说都还不能令大多数人满意。[51]

  笔者认为,既然是勾结,就不是简单地一方教唆、帮助另一方的事情,而是双方行为都是共同实行的一部分。例如,构成保险诈骗罪的前提显然是双方一起骗保险公司的负责保险理赔的主管人员,因而双方行为都是保险诈骗实行行为的一部分。同时,由于理论通说认为贪污罪和职务侵占罪的实行行为中除包括典型的将自己本来占有的财物非法占为己有的狭义上的侵占行为外,还包括了窃取、骗取行为,这样共同欺骗相关主管人员的行为,应能评价为职务侵占罪或贪污罪的骗取行为。因此原则上讲,投保人与保险公司工作人员相互勾结共同骗取保险金的,既构成保险诈骗罪的共同实行犯,也构成职务侵占罪或贪污罪的共同实行犯。但由于刑法第382条第3款“伙同贪污的,以共犯论处”的特别规定,在保险公司工作人员具有国家工作人员身份时,双方只能以贪污罪的共犯定罪处罚。在保险公司工作人员不具有国家工作人员身份时,双方既构成保险诈骗罪的共同实行犯,也构成职务侵占罪的共同实行犯,按照想象竞合犯处理即可。

  (四)加减的违法身份犯的共犯的处理

  我国典型的加减的违法身份犯是职务侵占罪和贪污罪。撇开窃取、骗取的行为方式不谈,侵占脱离占有的遗忘物也不考虑,我国的侵占罪存在侵占受委托保管的财物的(普通)侵占罪、职务侵占罪和贪污罪三个具有位阶、递进关系的侵占罪罪名。日本也存在类似侵占罪罪名,或许日本刑法理论和判例上关于共同侵占财物性犯罪的处理办法会对我们有一定启发意义。

  日本刑法第 254条侵占脱离占有物罪规定:“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的,处一年以下惩役或者十万元以下罚金或者科料。”第252条(普通)侵占罪规定:“侵占自己占有的他人的财物的,处五年以下惩役。”第253条业务上侵占罪规定:“侵占在业务上由自己占有的他人财物的,处十年以下惩役。”[52]日本刑法中三种侵占罪的法定刑分别为一年以下、五年以下、十年以下有期惩役,处于依次递增的位阶关系。据日本学者介绍,普通侵占罪是侵占罪的基本类型。例如,将从图书馆借来的书出售成立此罪。业务上占有他人财物的占有者(占有者和业务者系二重身份)侵占财物的,构成业务上侵占罪。例如,公司的会计将公司的钱款汇入其爱人所在的公司,成立业务上侵占罪。与此相对,侵占脱离占有物罪不是身份犯,将在路上拾得的财物占有己有的,成立此罪。关于共犯的处理:(1)虽然有判例主张,非占有者与业务上占有者共谋侵占财物,根据第65条第1项,非占有者构成业务上侵占罪的共同正犯,但也有判例认为,应根据第65条第2项,对非占有者科处普通侵占罪的的刑罚。(a)理论上有见解认为,非占有者应当适用侵占脱离占有物的规定,也有主张应作为业务上侵占罪的共犯定罪量刑。当然,通说认为,非占有者应作为普通侵占罪的共犯定罪量刑。(b)也有非占有者的罪名定业务上侵占罪但按照普通侵占罪法定刑处罚的见解。与此相对的是,认为非占有者无论定罪还是科刑都应是普通侵占罪。前者定罪与科刑相分离的主张基本上是犯罪共同说的立场,后者更亲和于行为共同说和部分犯罪共同说的立场。(c)关于真正身份犯,认为非身份者不能成立真正身份犯的共同正犯,也是一种有力说。上例中,非占有者既不能成立业务上侵占罪的共同正犯,也不能成立普通侵占罪的共同正犯。(2)在非占者加功于他人财物的占有者(非基于业务上占有)实施侵占的场合,通说和判例认为,根据第65条第1项,非占有者成立普通侵占罪的共犯(个别学者认为,成立侵占脱离占有物的共犯),是否成立共同正犯还存在争议。(3)他人物的占有者(非业务上占有)对业务上占有他人财物的人进行加功的场合,应作为普通侵占罪的共犯科处刑罚这点上没有争议。在罪名问题上可能存在争议。[53]

  跟日本侵占罪相比较可以发现,我国的职务侵占罪和贪污罪相当于日本刑法中的业务上侵占罪,我国的侵占罪包括了日本刑法中普通侵占罪和侵占脱离占有物罪。[54]从日本学者的介绍可以知道,日本学者对业务上侵占罪更多强调的是业务上占有者责任身份的一面,导致非占有者(既非普通占有者,也非业务占有者)加功(在日本通常指教唆和帮助)于业务上占有者实施侵占行为时,理论和判例通常主张对非占有者以普通侵占罪定罪处刑。诚然,按照部分犯罪共同说或者行为共同说,仅实施教唆[55]行为的人,被教唆者的实行行为在观念上也可以评价本罪的实行行为。正如教唆他人盗窃,被教唆者实施抢劫的,由于观念上抢劫行为包括了暴力行为和盗窃行为,因而被教唆者的部分行为(盗窃行为)能被评价为所教唆犯罪的实行行为,对教唆犯以盗窃罪的共犯论处,就不会缺少实行行为。同样,非占有者教唆业务占有者实施侵占犯罪的,被教唆者的侵占行为也可以观念性评价为普通侵占罪中的实行行为,这样对非占有者以普通侵占罪定罪处罚,就不再缺少侵占这一实行行为,故不存在理论上的障碍。不过,众所周知,虽然我国近年来有部分学者提倡部分犯罪共同说,[56]但主流观点还是主张强硬的犯罪共同说,[57]若按照教唆者本身的“身份”所对应的罪名定罪处刑,是否会被认为缺少实行行为,不无疑虑。例如,非占有者教唆公司人员侵占公司的财物的,若把业务者这一身份理解为责任身份,对非占有者以侵占罪而不是职务侵占罪的共犯定罪处罚的话,可能存在缺少侵占罪实行行为的疑虑。同样,非占有者教唆国家工作人员侵占公共财物,若把国家工作人员身份看成是责任身份的话,从理论上讲,对非占有者也应以侵占罪而不是贪污罪(不考虑“伙同贪污的,以共犯论处”的规定)定罪处罚,同样可能存在缺少侵占罪的实行行为的疑虑。 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  笔者认为,或许可以做些变通。在日本,刑法中既规定有赌博罪(第185条),也规定有常习赌博罪(第186条),于是出现常习者教唆、帮助非常习者赌博时对于常习者是定赌博罪的共犯还是定常习赌博罪的共犯的问题。尽管现在理论和判例通说认为,由于常习者是责任身份,因此,对常习者应以常习赌博罪的共犯定罪处罚。但这种对教唆、帮助者超出正犯的不法(非常习者实施的只是普通赌博罪的不法)定罪的做法遭到一些有力学者的反对,反对的理由主要是:由于共犯的责任相对于正犯的“一次的责任”的责任而言,属于“二次的责任”;从共犯从属性(限制从属性说)考虑,对于共犯的不法的评价不能超出正犯的不法,即对共犯只能在正犯不法的限度内进行归责。于是,反对论者虽然一方面承认非常习者教唆常习者赌博的,一般人构成赌博的共犯而不是常习赌博罪的共犯,怀孕的妇女教唆他人帮忙堕胎的,妇女仅构成自己堕胎罪的共犯而不是法定刑更重的同意堕胎罪的共犯,乙教唆甲杀死甲的父亲的,乙仅构成普通杀人罪的共犯而不是杀害尊亲属罪的共犯,但另一面,常习者教唆非常习者赌博的,常习者不是构成常习赌博罪的共犯而仅构成赌博罪的共犯,他人教唆、帮助孕妇自己堕胎的,他人不是构成同意堕胎罪的共犯而是构成自己堕胎罪的共犯,丙教唆丁杀死丙的父亲的,丙不是构成杀害尊亲属罪的共犯而是仅构成普通杀人罪的共犯。[58]

  笔者认为,日本上述有力的反对说主张对共犯的不法的评价不能超出正犯的不法的主张是妥当的,同时,将共犯的不法的评价做低于正犯不法的评价,由于是有利于被告人的评价,故也是合理的。因而,从理论应然性上讲,非占有者教唆公司人员侵占公司财物的,由于业务占有者是一种责任身份,对于非占有者应评价成立侵占罪的共犯而不是职务侵占罪的共犯,反过来,国家工作人员教唆公司人员侵占公司财物的,由于教唆的不法的评价不能超过正犯不法的评价,故国家工作人员构成职务侵占罪的共犯而不是贪污罪的共犯。但是,在非占有者教唆公司人员侵占公司财物的情形,对非占有者以侵占罪的共犯定罪处罚的话。在我国目前犯罪共同说甚至是强硬的犯罪共同说还处于理论主流地位的情况下,恐怕一时还难以为理论和司法实务所接受。不过,我国不同于日本、德国的一点是,我国对共犯分类不是采用分工分类法而是采用作用分类法,而且认为,不仅帮助犯基本上是从犯,连教唆犯也有可能被认定为从犯,这样,即便将非占有者认定为职务侵占罪的教唆、帮助犯,也有可能作为从犯处罚,故处理结局上与认定为侵占罪的共犯没有差异。也就是说,笔者的基本结论是:原则上共犯的罪名应当依照实行犯的罪名确定。具体而言,非占有者教唆公司人员侵占公司财物的,非占有者构成职务侵占罪的共犯,通常作为从犯处罚;公司人员教唆国家工作人员贪污公共财物的,对公司人员以贪污罪的共犯定罪,通常作为从犯处罚;公司人员教唆普通占有者侵占受委托保管的财物的,公司人员成立侵占罪的共犯;国家工作人员教唆公司人员侵占公司财物的,国家工作人员成立职务侵占罪的共犯。

  问题的难点可能在于均具身份者共同实行犯罪的情形。这里的“共同实行”还应做规范性理解,只要利用了职务便利,就应评价为实施了侵占犯罪的实行行为。对于这种共同实行侵占的情形,除考虑刑法第382条第3款“伙同贪污的,以共犯论处”的特殊规定外,通常应作为想象竞合处理。具体而言,普通占有者与公司人员共同侵占公司财物的(比如共同出售公司财物的),双方既构成侵占罪的共同实行犯,也构成职务侵占罪的共同实行犯,按想象竞合犯处理;公司人员与国家工作人员共同侵占(共同占有下的财物)公司财物的,以贪污罪共犯定罪处罚。

  对于国家工作人员伙同公司人员受贿、挪用公款(资金)也应按照上述原则处理,即教唆犯原则上按照实行犯所触犯的罪名的共犯定罪处罚,在共同实行的情况下作为想象竞合犯处理。[59]

四、责任身份的共犯的处理

  所谓责任身份,是指为有责性即行为人的非难可能性提供根据的身份性要素。笔者注意到,我国刑法理论所讨论的与责任身份类似的所谓量刑身份或者不纯正身份犯的共犯的情形,与国外的相关讨论有很大的不同。例如,国内通说在谈到相关问题时通常如是说,“不真正身份犯,是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下,如果行为人不具有特殊身份,犯罪也成立;如果行为人具有这种身份,则刑罚的科处就比不具有这种身分的人要重或轻一些。例如,《刑法》第243条诬告陷害罪的主体,不要求以特殊身份为要件,即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人,均可构成本罪;但是,如果主体具备国家机关工作人员身份,依照《刑法》第243条第2款的规定,则应从重处罚,换言之,国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件,但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。”[60]但国外刑法理论所讨论的相关问题都是根据身份的有无而单独设立罪名的情形。例如,日本刑法在赌博罪之外规定有常习赌博罪,在杀人罪之外规定有杀害尊亲属罪(95年删除),在普通侵占罪之外规定有业务上侵占罪,在自己堕胎罪之外规定有同意堕胎罪和业务上堕胎罪,旧《麻药取缔法》在规定麻药走私罪的同时还规定有营利目的的麻药走私罪。德国也有类似的规定。这说明,国外刑法理论讨论责任身份的前提是有成立不同犯罪的可能性,若没有成立不同犯罪的可能性,如我国刑法中国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚这样的规定,讨论责任身份实际上没有多大的意义。不过,借鉴国外责任身份的相关理论,结合我国刑法的特色规定,探讨相关问题仍有一定的理论和实践意义。

  我国刑法分则中有几个类似于国外责任身份的条文。例如,刑法第252条侵犯通信自由罪规定:“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。”紧接着第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”又如,刑法第363条规定,以牟利为目的传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。第364条传播淫秽物品罪规定:“传播淫秽的书刊、影片、影像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另外,我国刑法规定具有特殊身份从重处罚的条文主要有:(1)第238条第4款规定,国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,依照非法拘禁罪从重处罚;(2)第243条第2款规定,国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚;(3)第245条第2款规定,司法工作人员滥用职权犯非法搜查、非法侵入住宅罪的从重处罚;(4)第307条第2款规定,司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的从属处罚。值得注意的是,国家机关工作人员犯非法拘谨罪从重处罚的条件是“利用职权”,司法工作人员实施非法搜查、非法侵入住宅罪从重处罚的条件是“滥用职权”。下面分别探讨: 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和
[10] 参见陈兴良:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第310-311页。
[11] 参见杜国强:“保险诈骗罪共犯问题研究”,《人民检察》2005年1月(上),第22页。
[12] 张明楷教授认为,(法律)拟制规定只是特别规定的一种情形,即特别规定还有其他种类,如在法条竞合时不适用普通规定而适用特别规定。参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第254页。
[13] 参见杨兴培、何萍:“非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯”,《法学》2001年第12期,第36-37页;邓瑞祥:“非国家工作人员不构成受贿罪的共犯”,《湖南师范大学学报》2000年第3期,第66页以下;王发强:“内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消”,《人民司法》1998年第9期,第25-26页。
[14] 参见张明楷:《受贿罪的共犯》,《法学研究》2002年第1期,第35页以下;陈兴良:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第310页。
[15] 参见陈洪兵:“共犯处罚根据论”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第23卷(2008年),第438页以下。
[16] 参见赵秉志:“共犯与身份问题研究”,《中国法学》2004年第1期,第127-128页。
[17] 张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第351页。
[18] 当然,事实上贪污罪比盗窃罪在定罪量刑的数额起点上要高得多,以致完全背离了我们自古以来从严治吏的初衷!
[19] 参见陈洪兵:“如何理解‘伙同贪污的,以共犯论处’”,《检察日报》2006年12月7日3版。
[20] 参见黄伯青:“对‘伙同贪污的,以共犯论处’的另一种理解”,《检察日报》2007年1月9日3版。
[21] 日本最判昭和27·9·19刑集6卷8号1083页〔353〕。
[22] 参见[日]前田雅英等编:《条解刑法》(第2版),弘文堂2008年版,第232页;[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第380页以下;等等。
[23] 参见林山田、许泽天:《刑总要论》,台湾元照出版公司2006年版,第210页以下。
[24] 高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),高等教育出版社2006年版,第371页。
[25] 参见[日]山中敬一:《刑法总论》(第2版),成文堂2008年版,第941页。
[26] 张明楷:“事后抢劫的共犯”,《政法论坛》2008年第1期,第94页。
[27] 参见[日]山口厚:“‘共犯の因果性’の一断面”, 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》,成文堂2006年版,第351页以下。
[28] 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第346页以下;[日]齐藤信治:《刑法总论》(第六版),有斐阁2008年版,第287页。
[29] 日本最判昭和42·3·7刑集21卷2号417页〔29〕〔355〕。
[30] 参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第468页;[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第330页;等等。
[31] 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第347页。
[32] 参见[日]松宫孝明:《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2008年版,第380页。
[33] 如果进口淫秽物品本身也应缴纳关税的话,则即便行为人不具有牟利或传播目的,也有可能构成走私普通货物罪。若如此,走私淫秽物品中的牟利或传播目的又是影响量刑的因素,作为责任身份对待也是有可能的。
[34] 参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),成文堂2007年版,第454页以下;[日]川端博:《刑法总论讲义》(第2版),成文堂2006年版,第587页以下;[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第443页以下;等等。
[35] 参见[日]曾根威彦、松原芳博等编:《重点课题 刑法总论》,成文堂2008年版,第248-249页。
[36] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第4版),有斐阁2008年版,第329页以下;[日]团藤重光:《刑法纲要总论》(第3版),创文社1990年版,第418页以下;[日]福田平:《全订刑法总论》(第4版),有斐阁2004年版,第288页以下。
[37] 参见[日]吉田敏雄:《刑法理论の基础》(改订版),成文堂2007年版,第144页。
[38] 参见[日]内藤谦:《刑法讲义总论(下)Ⅱ》,有斐阁2002年版,第1403页以下;林干人:《刑法总论》(第2版),东京大学出版会2008年版,第430页以下;平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,,第366页以下,山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第325页以下;等等。
[39][日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第379-380页。
[40] 参见陈子平:《刑法总论(下册)》,台湾元照出版公司2006年版,第222页以下。
[41] 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第314页以下。
[42] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版2007年版;第107页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第335页以下;李成:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第40页以下;等等。
[43] 参见张明楷:“论表面的构成要件要素”,《中国法学》2009年第2期,第92页以下;张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第106页以下。
[44] 参见[日]齐藤信治:《刑法总论》(第六版),有斐阁2008年版,第290-291页;陈子平:《刑法总论(下册)》,台湾元照出版公司2006年版,第229页以下。
[45] 参见[日]川端博:《刑法总论〔新·论点讲义シリ『6〕》,弘文堂2008年版,第238页;陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第298页。
[46] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第4版),有斐阁2008年版,第332页以下;[日]团藤重光:《刑法纲要总论》(第3版),创文社1990年版,第420页以下;[日]福田平:《全订刑法总论》(第4版),有斐阁2004年版,第290页。 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  (一)刑法第253条中的“邮政人员”身份是违法身份还是责任身份

  旧刑法即1979年刑法第八章渎职罪中第191条规定,“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”现行刑法将其纳入第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章中。显然,该罪不再是一种渎职犯罪,而是一种侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。但我国刑法理论通说仍然认为,“本罪的客观方面表现为,利用从事邮电业务工作的便利,非法开拆、隐匿、毁弃他人的邮件、电报的行为。”[61]又如,“犯罪的客观方面,表现为邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。上述行为是邮政工作人员利用职务上的便利而实施的,亦即属于违背职责的行为。”[62]如果仍强调邮政人员构成第253条的犯罪必须利用职务上的便利,即把该罪理解为一种渎职犯罪的话,则邮政人员这一身份无疑是一种影响行为违法性的违法身份,但现行刑法不仅将该罪规定在了侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,而且条文中也没有“利用职务上的便利”的字样,因此,初步可以认为,现行理论通说仍将该罪理解为一种渎职犯罪的主张是“刻舟求剑”,强调必须利用职务上的便利才能构成,是在刑法规定的构成要件之外随意添加构成要件要素,人为缩小该罪的成立范围,根据刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的规定,有违罪刑法定原则。既然构成该罪无需利用职务上的便利,将邮政人员身份理解为一种责任身份为宜。因为立法者认为,邮政人员的职业特点决定了邮政人员比一般人应有更强的保护公民通信自由和个人隐私的意识,邮政人员实施相关行为的具有更高的非难可能性。

  可能出现如下共同犯罪的情形:(1)一般人教唆邮政人员开拆、毁弃邮政人员自己经手的邮件的;(2)一般人教唆邮政人员开拆、毁弃非他经手的邮件的;(3)邮政人员教唆一般人开拆、毁弃由其本人经手的邮件的;(4)邮政人员教唆一般人开拆、毁弃非由他经手的邮件的;(5)邮政人员与一般人共同开拆、毁弃由其本人经手的邮件的;(6)邮政人员与一般人共同开拆、毁弃非由其经手的邮件的。

  理论上有学者对相关问题进行了探讨,认为“邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃本人经管的邮件,对邮政工作人员可作为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯依《刑法》第253条论处,对非邮政工作人员则按照《刑法》第252条以侵犯通信自由罪论处。”[63]笔者认为该学者将邮政人员身份理解为一种责任身份是值得赞赏的。不过,将邮政人员单独评价为第253条的教唆犯,是否会受到欠缺该罪实行行为的质疑笔者认为,可以考虑两种路径:一是将邮政人员评价为第253条的教唆犯,被教唆者因为认识到了所毁弃的教唆者所经手的邮件,其行为具有了第253条的违法性,将其行为评价为第253条的实行行为,因而二人构成第253条的共犯;二是将邮政人员的教唆行为评价为第253条的间接正犯,将被教唆人的行为评价为第252条的实行行为,而各自构成不同的犯罪。由于被教唆者存在规范障碍,评价为间接正犯可能存在理论上的障碍。如前所述,我国刑法并未明文区分正犯与共犯,将二人的行为评价为二人共同故意实施了第253条规定的犯罪,应该没有太大的理论上的问题。此外,虽然邮政人员是一种责任身份,在邮政人员本人或者唆使他人非法开拆、毁弃由其经手的邮件时,行为的违法性高于非法开拆、毁弃非由其经手的邮件的违法性,因此,主观上认识到了、客观上也实施了非法开拆、毁弃由其经手的邮件的,无论一般人还是邮政人员,均有被评价为第253条犯罪的可能性。

  根据上述思路,笔者倾向于这样处理与邮政人员相关的共犯问题:(1)邮政人员教唆一般人非法开拆、毁弃非由其经手邮件的,双方均构成第252条的共犯;(2)邮政人员教唆一般人非法开拆、毁弃由其经手的邮件,一般人也认识到了所教唆毁弃的系由其经手的邮件的,双方构成第253条的共犯;(3)邮政人员教唆一般人并与其一起非法开拆、毁弃非由其经手的邮件的,一般人构成第252条的犯罪,邮政人员构成第253条的犯罪;(4)一般人教唆邮政人员非法开拆、毁弃非由其经手的邮件的,一般人构成第252条的犯罪,邮政人员构成253条的犯罪;(5)一般人教唆邮政人员非法开拆、毁弃由其经手的邮件的,双方构成第253条的犯罪的共犯;(6)一般人教唆并与邮政人员一起实施非法开拆、毁弃由其经手的邮件的,双方构成第253条的共犯;(6)一般人教唆并与邮政人员一起实施非法开拆、毁弃非由其经手的邮件的,一般人构成第252条的犯罪,邮政人员构成第253条的犯罪。

  (二)传播淫秽物品牟利罪中的“牟利目的”是否一种责任身份

  应该说,我国刑法中传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的规定,跟日本旧《麻药取缔法》中第64条根据是否具有营利目的而分别做出的规定很相似。如前所述,日本最高裁判所得出的上述营利目的是一种加减刑罚的身份的主张,还得到了理论多数说的支持。

  值得注意的是,我国传播淫秽牟利罪与传播淫秽物品罪的法定刑存在巨大差异,也就是说,以何罪名定罪对当事人影响巨大。从理论上讲,将牟利目的看成一种责任身份的话,具有牟利目的的人与没有牟利目的的人共同实施传播淫秽物品犯罪的,具有牟利目的的构成传播淫秽物品牟利罪,不具有牟利目的的构成传播淫秽物品罪。但是,如前所述,构成盗窃罪并不以为本人非法占有为条件,为他人非法占有或者说认识到他人具有非法占有目的而参与实施盗窃行为的,也构成盗窃罪,而且也没有人主张自己不具有非法占有目的的应减轻处罚。同样,虽然构成侵犯著作权罪以具有营利目的为条件,但没有任何人主张必须以本人具有营利目的为条件,因此,即便自己不具有营利目的,只要认识到他人具有营利目的仍然参与实施侵犯著作权行为的,无疑构成侵犯著作权罪,而且没有人认为还应对其减轻处罚。

  我国刑法对出于牟利目的传播淫秽物品的犯罪之所以规定比非出于牟利目的传播淫秽物品的行为的法定刑重得多,难以认为是因为行为人具有牟利目的时具有更值得非难的伦理上的动机,而是应该认为,出于牟利目的时通常会刺激行为人实施更大规模的传播淫秽物品的犯罪行为,因此,牟利目的表面上是影响有责性的因素,但最终还是影响违法性因素。由此,关于共犯问题,笔者倾向于这样处理:无论行为人本人是否具有牟利目的,只要认识到对方具有牟利目的,仍然教唆、帮助或者共同实行传播淫秽物品行为的,双方均应以传播淫秽物品牟利罪的共犯论处,本人不具有牟利目的的,在量刑上可以酌情从轻;在行为人本人不具有牟利目的,而且没有认识到对方具有牟利目的,或者没有证据证明行为人知道对方具有牟利目的,而教唆、帮助他人或与他人共同实行传播淫秽物品行为的,对行为人以传播淫秽物品罪定罪处罚,对具有牟利目的的行为人以传播淫秽物品罪牟利罪定罪处罚。 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  (三)特殊身份作为从重处罚条件的共犯的处理

  由于“利用职权”或“滥用职权”是国家机关工作人员或司法工作人员实施非法拘禁犯罪行为或非法搜查、非法侵入公民住宅犯罪行为从重处罚的条件,国家机关工作人员以及司法工作人员的行为就不仅仅侵犯了公民的人身自由权利,还侵犯了国家机关的正常活动或者说损害了国家机关、司法机关的形象和威信,因此,这种身份不仅是影响有责性的因素,还是影响违法性的因素。由此,关于共犯问题,笔者初步认为应当这样处理:(1)一般人教唆国家机关工作人员、司法工作人员利用职权或滥用职权非法拘禁他人或非法搜查或非法侵入公民住宅的,一般人也应从重处罚;(2)一般人虽然教唆了上述人员实施上述犯罪行为,但没有教唆其利用职权或滥用职权实施上述犯罪行为,且没有认识到上述人员利用职权或滥用职权实施上述犯罪行为,对于一般人不应从重处罚;(3)一般人参与上述人员共同实行了上述犯罪行为,但没有认识到上述人员利用职权或滥用职权实施上述行为的,对于一般人也不应从重处罚,但一般人认识到了上述人员利用职权或滥用职权实施的,对一般人也应从重处罚;(4)对于国家机关工作人员、司法工作人员教唆一般人实施上述犯罪行为,无论是否利用职权,对于上述人员都应从重处罚。

  由于条文对国家机关工作人员犯诬告陷害罪从重处罚,以及司法工作人员犯妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪从重处罚,均不以利用职权为条件,因此,这种身份基本上属于责任身份,但在上述人员利用职务便利实施时不仅有损国家机关的威信,而且客观上犯罪更容易得逞而呈现出更大的违法性,故也不能忽视影响违法性的一面。笔者初步认为,一般人教唆上述人员利用职权实施上述犯罪,或者认识到上述人员利用职权实施上述犯罪仍参与的,一般人也应从重处罚,相反,一般人没有教唆上述人员利用职权实施上述犯罪,也没有认识到上述人员利用职权实施的,对一般人不应从重处罚;但对于国家机关工作人员和司法工作人员来说,无论是否利用职务便利实施上述犯罪,都应从重处罚。

五、消极身份的共犯的处理

  消极身份可分为违法阻却身份、责任阻却身份和刑罚阻却身份。由于我国刑法条文并没有像国外刑法中规定有亲属等减免刑罚的规定,所以严格说来,我国刑法中不存在刑罚阻却身份。

  (一)违法阻却身份的共犯的处理

  我国刑法中比较典型的是第336条的非法行医罪和非法进行节育手术罪。两罪均以行为人未取得医生执业资格为构成要件,因而具有医生执业资格的人不可能构成这两个犯罪。问题是,具有医生执业资格的人虽然单独不会构成上述犯罪,但若其教唆未取得医生执业资格的人或与其共同行医或进行节育手术,是否构成上述犯罪的共犯

  日本判例认为,医生加功于非医生非法行医的,不适用第65条第1项,医生也当然地与非医生成立非法行医犯罪的共犯(包括共同正犯)。[64]日本理论上有观点认为,该罪只有具有特别义务的人实施才能侵害法益,这和构成身份犯或疑似身份犯的场合没有什么不同,应当适用第65条第1项,但对立的观点认为,这种身份不应被评价第65条第1项中的构成身份,因而不应适用第65条第1项,而应以罪名从属性或不法共犯论为依据,因为医生的行为已经产生了非法行医罪的不法,理论上讲,医生当然应作为非法行医犯罪的共犯加以处罚。也就是说,不管是否适用第65条第1项,医生加功于非医生非法行医的,医生都应作为非法行医的教唆犯或者帮助犯加以处罚。[65]关于医生和非医生共同行医如何处理的问题,日本理论上有学者认为,医生不成立非法行医罪的共同正犯,而仅成立非法行医罪的教唆或帮助犯。[66]

  本文认为,医生虽然本人具有行医资格,但法律在禁止其教唆、帮助非医生非法行医或进行节育手术这点上,与一般人没有差异,因而,医生教唆非医生实施上述行为,无疑应作为非法行医或非法进行节约手术罪的共犯加以处罚。若医生没有教唆、帮助非医生非法行医、非法进行节育手术,而是应邀共同行医、进行节育手术,尽管客观上医生的行为未必增加不被允许的危险,也就是说医生参与非法行医的,由于医生具有一定的专业水准,通常不会把小病治成大病、把大病者医死,但是,除非医生参与非法行为的活动符合紧急避险的条件,通常不可否认,医生的积极参与行为助长了非法行医、非法进行节育手术的犯罪活动,因而,将医生的行为评价为非法行医罪、非法进行节育手术罪的共犯是没有问题的。

  (二)责任阻却身份的共犯的处理

  如前所述,虽然严格意义上讲,不应将无刑事责任能力或限制责任能力的人视为一种身份,因为这种人几乎可能实施任何犯罪,但是,由于我国刑法理论通常坚持极端从属性说,认为成立共同犯罪的主体条件是都达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力,[67]而忽视了无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人实施“犯罪”行为时,阻却的不是违法性,而是有责性。因而,在我国将其作为责任阻却身份加以研究,也不能说没有现实意义。根据责任的个别性原理,责任阻却属于一身性的责任阻却事由,责任阻却效果不及于不具有责任阻却身份的人。

  若认为具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的不构成共同犯罪,其根本的出发点就是将责任阻却身份看成了一种违法阻却身份,将责任阻却效果波及于不具有责任阻却身份的人,这会带来诸多问题处理上的困难。例如,十五岁的少年教唆十六岁的少年为其盗窃望风,若坚持认为二人不构成共同犯罪,就难以将十六岁少年的望风行为评价为盗窃罪共同犯罪中的从犯,不能做到对其从轻或减轻处罚。又如,十三岁的少年邀约十四岁的少年对妇女实施轮奸的,只有首先肯定二人构成强奸罪的共犯,且属于应加重法定刑的“轮奸”,然后才能适用加重情节判处适当的刑罚。具有责任阻却身份的人参与实施犯罪,不应否定共犯的成立,只是因为具有责任阻却的身份,对其不追究刑事责任而已。

  典型的责任阻却身份是刑法中的本犯。几乎任何国家都不会认为,盗窃、杀人者等本犯实施犯罪后逃匿、毁灭自己刑事案件的证据、作虚假共犯的、窝藏、销售赃物的,会构成窝藏罪、毁灭证据罪、伪证罪、赃物罪。首先需要思考的是,本犯身份是阻却违法性还是阻却责任。诚然,本犯作案后逃匿、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、就自己的刑事案件作虚假供述、窝藏、销售赃物等,不符合窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪、赃物犯罪的主体要件,不具有这些犯罪的构成要件符合性,但能否认为本犯实施这些行为不具有违法性呢理论上认为,他人能否对这种行为进行正当防卫可以成为检验行为是否具有违法性的试金石。常识告诉我们,虽然本犯作案后逃匿不构成犯罪,但其他公民完全可以将其捉拿归案,扭送罪犯甚至还是公民的一项权利。同样,虽然本犯毁灭、伪造证据不构成犯罪,但这种行为无疑侵害了公正的审判活动,理论上也不可否认国家机关和一般公民发现后有制止的权利。同理,虽然本犯自己窝藏赃物不构成赃物犯罪,但这种行为无疑也是对公正的司法作用的侵害,因此,国家机关和普通公民有权予以制止。至于本犯作虚假供述能否予以制止,虽不能肯定,但至少不能说这种行为是合法的。由此,可以认为,本犯实施的事后防御行为,虽然因为不具有期待可能性,而被立法者排除在妨害司法罪主体之外,但实施的这些行为本身都会侵害正常的司法活动,都具有违法性,因而可以认为,本犯这种身份阻却的不是违法性,而是有责性,故属于一种责任阻却身份。 【摘要】国外共犯与身份的规定是注意规定,不是法律拟制;我国没有共犯与身份的总则规定,根据违法是连带的、责任是个别的等刑法基本原理,也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理;任何构成要件要素都是为违法性或者有责性提供根据的要素,故身份可以分为违法身份和

  他人参与本犯实施上述事后行为,可分为两种情形:一是本犯教唆他人实施上述行为的,如本犯教唆他人藏匿自己、帮助毁灭、伪造证据、让他人为自己作伪证、让他人代为销售赃物;二是他人教唆本犯作案后逃匿、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、作虚假供述、藏匿赃物。

  关于本犯教唆他人实施上述行为,国外判例通常认为,虽然本犯自己亲自实施上述行为因不具有期待可能性而不构成犯罪,但在教唆他人实施上述行为时,不再缺乏期待可能性;再则,本犯自己实施上述行为虽然是法律赋予的正当的防御权,但教唆他人实施却是防御权的滥用;又则,本犯自己作虚假供述对司法的误导作用显然远远不及于唆使他人在法庭上作伪证,因而,国外判例普遍认为,本犯教唆他人实施上述犯罪时成立相关犯罪的教唆犯。刑法理论上虽也有赞成判例立场的主张,但反对者认为,本犯自己亲自实施的不具有期待可能性,以教唆这种共犯形式实施,通常认为比正犯危害性更轻,因而应认为更不具有期待可能性,更不应构成犯罪;认为本犯教唆他人实施上述行为时构成犯罪,其潜在理由无非是因为本犯使他人陷入了犯罪而制造了罪犯,而这无非是如今已没有支持者的责任共犯论的立场。[68]本文原则上赞成不构成犯罪的观点,但由于我国刑法第307条第1款存在妨害作证罪的规定,在本犯唆使他人为自己作伪证时,不排除构成妨害作证罪的可能性。

  至于他人教唆本犯实施上述行为的,由于缺乏符合构成要件的正犯行为,按照因果共犯论中的混合惹起说和修正惹起说,不应承认“没有正犯的共犯”,以及按照限制从属性说立场,成立共犯应以存在符合构成要件的不法的正犯行为为前提,故原则上不应肯定教唆本犯实施上述行为的成立犯罪,但如果能将教唆行为解释为符合窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、赃物犯罪等犯罪构成要件中的实行行为,则也有单独成立正犯的可能性。

六、总结

  诚然,其他大陆法系国家的刑法,包括我国台湾地区“刑法”,总则中都有共犯与身份的明文规定,但应该认为:一是这些规定在理论上仅属于注意规定,而不是法律拟制,即便没有这些规定,根据“违法的连带性、责任的个别性”刑法基本原理或限制从属性说,也能得出同样的处理结论;二是即便条文上明文规定了,也未必意味着“明确”规定,诸多未尽事宜和争议还必须委之于解释论加以解决;三是虽然我国现行刑法总则未明文规定共犯与身份,但通过借鉴国外共犯与身份的相关理论和判例,提炼出合理的原则,以及根据现有相关刑法理论,同样能够使我国共犯与身份问题得到妥当处理,不应奢求于立法上解决。

  我国分则中关于共犯与身份的规定既属于注意规定,也属于特别规定。例如,刑法第382条第3款“伙同贪污的,以共犯论处”,既是注意规定,也是特别规定。非国家工作人员伙同受贿的、挪用公款、滥用职权的,均能构成身份犯罪的共犯,在这个意义上,该款属于注意规定;但公司人员伙同国家工作人员共同(实行)侵占公共财物的,没有成立职务侵占罪共犯的余地,只能以贪污罪的共犯论处,从这个意义上讲,该款属于特别规定。讨论非身份者能否成立身份犯的共同实行犯,其实是个假问题。

  对刑法中的身份准确进行分类,对于共犯与身份的处理至关重要。只有能为违法性或有责性提供根据的要素才会成为犯罪构成要件的要素,换言之,犯罪构成要素都是要么为违法性提供根据的要素,要么是为有责性提供根据的要素。因此,根据身份是影响违法性还是有责性,可以将身份分为违法身份和责任身份。根据违法的连带性、责任的个别性原理,违法身份对非身份者连带性产生作用,非身份者应作为非身份者的共犯定罪处罚。责任身份对非身份者不产生作用,理论上的明快结论是,非身份者应与责任身份者分别定罪量刑。但我国现在的主流学说仍坚持强硬的犯罪共同说,承认责任身份的上述处理结论还存在疑虑,因此,在我国现阶段还是以承认非身份者与责任身份成立共同罪名,只是在量刑上酌情从轻为宜。除违法身份、责任身份外,还存在阻却违法性、有责性和刑罚的消极身份犯。我国存在违法组却身份和责任阻却身份。



【作者简介】
陈洪兵,清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。


【注释】
[1] 高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),高等教育出版社2006年版,第371页。
[2] 例如,舒洪水、贾宇:“共同身份犯罪探析”,《政法论坛》2009年第2期,第68页。
[3] 日本刑法典第65条规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,,虽不具有这种身分的,也是共犯。因身分而特别加重或者减轻刑罚时,对于没有这种身分的人,判处通常的刑罚。”《日本刑法典》(第2版),张明楷译,法律出版社2006年版,第28页。需要说明的是,“身分”是我国古汉语的用法,现在一般用法是“身份”,本文也采一般用法。
[4] 参见[日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第507页以下;[日]川端博:《刑法总论〔新·论点讲义シリ—ズ6〕》,弘文堂2008年版,第237页以下;等。
[5] 参见[日]山口厚:“日本刑法中的‘共犯与身份’”,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第141页。
[6] 德国刑法第28条规定:“(1)正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14条第1款)的,如共犯(教唆犯或帮助犯)缺少此等特征,依第49条第1款减轻处罚。(2)法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的,其规定只适用于具有此等特征的行为人(正犯或共犯)。”《德国刑法典(2002年修订)》,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第12页。
[7] 我国台湾地区2005年修订后的“刑法”典第31条规定:“因身分或其他特定关系成立之罪,其共同实行、教唆或帮助者,虽无特定关系,仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者,其无特定关系之人,科以通常之刑。”
[8] 如,[日]伊东研祐:《刑法总论》,新世社2008年版,第344-345页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版公司2006年版,第463页。
[9][日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007年版,第447页。

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