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“买真烟换假烟”:盗窃还是诈骗?

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[导读]:本文所有内容由专业作者“鲁俊阁”负责编辑,主要解读王成华 案情:2009年1月1日,张某到王某的商店,张某称要买10条香烟送人,如果别人不要,他就退给王某。王某答应。张某付给王某5000元购烟款拿走了10条烟后回到宾馆,在入住的房间内将从王某商店买到...

王成华 案情:2009年1月1日,张某到王某的商店,张某称要买10条香烟送人,如果别人不要,他就退给王某。王某答应。张某付给王某5000元购烟款拿走了10条烟后回到宾馆,在入住的房间内将从王某商店买到的这100盒烟拆封,将盒内真烟取出,放进在别处购买的伪劣烟,并使用

王成华

案情:2009年1月1日,张某到王某的商店,张某称要买10条香烟送人,如果别人不要,他就退给王某。王某答应。张某付给王某5000元购烟款拿走了10条烟后回到宾馆,在入住的房间内将从王某商店买到的这100盒烟拆封,将盒内真烟取出,放进在别处购买的伪劣烟,并使用特殊技术将每盒烟重新封好使其外包装完好如初。之后,张某又到王某的商店,称烟未送出去,要求退货。王某收回了张某交给的假烟,并依约定将5000元返还给张某,张某付给王某100元“手续费”。张某后被警察抓获。

分歧意见:第一种意见认为,张某采取欺诈手段,秘密获得他人财物的行为,涉嫌盗窃罪。

第二种意见认为,张某虚构买烟送礼的事实,隐瞒将真烟换成假烟的真相,非法占有他人财物的行为,涉嫌诈骗罪。

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评析:笔者同意第一种意见。

盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产型犯罪,两罪区分的关键在于:被害人是否基于认识错误而“自愿地”处分财产。盗窃罪的行为方式是秘密窃取,行为人是在财物所有人、保管人、持有人不知情的情况下取得财物的。诈骗罪的行为方式是:行为人以非法占有(所有)为目的实施欺骗行为———对方产生错误认识———对方基于错误认识而“自愿”处分财产———行为人取得财产而被害人受到财产损失。也就是说,在诈骗罪中,对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为,而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的,在形式上是“自愿”的。因而,即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分,但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实,而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的,则不可能成立诈骗罪,而是构成盗窃罪。

本案中,张某对被害人王某虚构了“买烟送人”的事实,隐瞒了“退回假烟”的真相,骗取由王某占有的5000元钱的行为,其客观上表现为张某捏造不存在的事实,骗取王某信任,使王某对事实产生错误认识,从而作出财产处分,似乎符合诈骗罪的构成要件。但是,本案中,行为人取得财产的关键手段为窃取。被害人王某给张某10条烟是正常交易行为,其间不产生错误认识的情形。

张某是在“买得”真烟后离开王某所在商店回到宾馆,在真烟盒里装进假烟,返回王某商店退回假烟的。不但持续时间较长,而且在两个地点完成,与“当场”秘密取得的一般盗窃形态有别。也和一般形式的“调包”即犯罪嫌疑人趁被害人不注意、转身、一时离开等机会以假易真,从而窃得财物的行为也不尽相同。基于此,张某获得真烟的行为是否涉嫌盗窃罪盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。从犯罪构成要件上看,盗窃罪具有以下特征:侵犯的客体是公私财产的所有权;客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法,暗中窃取财物。秘密窃取之秘密性是盗窃罪的重要特征,也是该罪区别于诈骗、抢劫、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。时空的转换不是盗窃罪构成与否的条件障碍。张某的行为尽管与盗窃罪中的一般“调包”行为区别明显,但仍然是张某犯罪目的得以实现的关键,对张某非法获得真烟的行为应以盗窃罪定性。实际上,这种先采用欺骗手段使他人相信某种事实,然后再用窃取手段偷走他人财物的行为,刑法理论上称为“欺诈型盗窃”,以盗窃罪论处。

(作者单位:陕西省紫阳县人民检察院)

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